P2P网络借贷中的刑法问题探讨

 左坚卫

摘要：规范的P2P网络借贷业务并不违法，更没有触犯刑法的禁止性规定，但异化的P2P网贷活动则可能因其违法具体表现的不同而构成非法吸收公众存款罪等多种犯罪。

关键词：P2P  网络借贷  非法集资

P2P网络借贷（又称人人贷，下文简称P2P网贷）这种资金借贷模式作为一种新生事物，由于尚缺乏完备的法律引导和规制，正面临着一系列问题。具体操作中出现的网贷平台公司倒闭、公司管理人员卷款逃匿等乱象，是这些问题的外化。有学者和实务界人士甚至认为，P2P网贷不但违法，而且已经触犯了刑律。笔者的看法是：规范的P2P网贷业务并不违法，更没有触犯刑法的禁止性规定，但异化的P2P网贷活动则可能构成犯罪。

一、P2P网贷与非法吸收公众存款罪的界限

P2P网贷目前面临的最大质疑是这种运作模式可能触犯非法吸收公众存款罪。银监会办公厅在其下发的《关于人人贷有关风险提示的通知》中，明确指出，P2P网贷中介机构有可能演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构，甚至变成非法集资。这里的“非法集资”，主要指的是非法吸收公众存款。

笔者基于对P2P网贷的基本运作模式和非法吸收公众存款罪的法定成立条件的比较考察，认为正常的P2P网贷行为并不属于非法吸收公众存款，更不可能构成非法吸收公众存款罪。

最高人民法院于2010年12月13日发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》），该解释在第1条对刑法第176条规定的非法吸收公众存款行为以及其他非法集资行为设置了四项必须同时满足的条件：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。在设置上述四项条件后，该解释在第2条又列举了10种应当以非法吸收公众存款罪论处的具体行为和一项兜底性规定，并要求行为人只有在实施了这些行为之一，同时又符合该解释第1条第1款规定的四项条件的情况下，才应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。显然，《非法集资解释》第1条第1款所设立的四项条件才是认定某行为是否构成非法吸收公众存款罪的关键标准，第2条“列举的诸种情形重在揭示非法吸收公众存款的行为方式， 在表述上未必全面完整， 实践当中，仍需根据《解释》第1 条关于非法集资的概念和4个特征要件进行具体认定。”[1]

在规范的P2P网贷业务中，各法律关系主体的业务行为都不可能同时具备《非法集资解释》规定的非法吸收公众存款罪的4项条件。P2P网贷的法律关系主体包括：（1）资金借入方；（2）资金借入方；（3）网络借贷平台；（4）资金托管方。如果有独立的提供还款担保方，则还存在第五个法律关系主体，即担保人。其中，资金借出方只是将自己的资金借出，通过放贷获利，其行为只涉及要求的利息是否受法律保护的问题，不会触犯《非法集资解释》第1条规定的4项条件的任何一项。资金借入方虽然需要筹集资金，但并不直接面向社会公众，只是与网络借贷平台以及个别或少数资金出借人接触，因此，不具备第二、第四项条件，即既不会通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传进行集资，也不会向社会公众即社会不特定对象吸收资金。资金托管方只负责依法管理存入其账户的资金，既没有主动去吸收公众存款，也不参与网贷平台的经营活动，不会触犯任何一项条件。担保人只负责在债务人违约后承担债务代偿责任，如前所述，同样不属于承诺在一定期限内还本付息或给付报酬，不具备第三项条件，即“承诺在以一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”这一要件。即便是最受争议的网络借贷平台公司，通常也只是负责收集掌握借贷供求信息，进而促成借贷交易的实现，不会满足任何一项条件。即便它直接向社会公众吸收资金并控制借贷资金，由于它并不向资金出借人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，只是由第三方担保人为资金借入方提供担保，或者由平台公司为资金借入方还款提供默示性担保。两者的具体内容不同，法律性质也不同，担保行为属于典型的附条件民事法律行为，而承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报的行为则属于附期限的民事法律行为。因此，P2P网贷中，网络借贷平台提供者不会具备《非法集资解释》第1条规定的成立非法吸收公众存款的第三个要件，即“承诺在以一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”这一要件。

通过考察规范的P2P网贷平台的运营情况，并对照《非法集资解释》关于非法吸收公众存款的成立条件的有关规定，可以清楚地看到，最高人民法院关于非法吸收公众存款罪的成立条件的具体规定，已经在P2P网贷和非法吸收公众存款罪之间划出了一条清晰而明确的界限。

二、P2P网贷与其他非法集资犯罪的界限

在P2P网贷中，就借贷双方而言，是一种借贷合同关系，本质上为民间借贷；就网贷平台公司而言，本质上是一种信贷中介服务公司，也有人将其视为从事金融理财服务的准金融机构。[2]网贷平台公司这种为资金需求方和供应方牵线搭桥，促成借贷合同订立的服务属性，使得它与集资有着密切的关联性，有必要厘清这种行为与其他非法集资犯罪的界限。

（一）P2P网贷与集资诈骗罪的界限

《非法集资解释》对集资诈骗罪的认定有了一个值得关注的变化，就是将集资诈骗罪的具体表现与非法吸收公众存款罪完全等同。根据《非法集资解释》第4条的规定，集资诈骗罪的成立不但在主观上要以非法占有为目的，在客观上必须使用诈骗方法，而且通常应当表现为《非法集资解释》第2条规定的10种具体情形或者非法吸收资金的行为。这些非法吸收资金的行为的一个共同特点，就是巧立名目、弄虚作假。实务中，规范的P2P网贷平台公司主要是以满足小、微企业少量、频繁、急需的贷款需求为业务内容，并且通过严格、规范的业务操作流程和资金管理模式，保证民间借贷的阳光化、规范化、市场化。其融资的用途是满足小、微企业的实际需求，与《非法集资解释》所列举的这些以弄虚作假的方式实施的非法吸收资金行为的性质是完全不同。因此，在P2P网贷的实际经营中，只要网贷平台公司是在正常履行中介平台的职责，其主观上就不可能具有非法占有出借人资金的目的，客观上也不会实施各种虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法来筹集资金，当然也不可能构成集资诈骗罪。近年发生的淘金贷和优易贷等P2P网贷平台管理人员卷款潜逃事件，属于P2P网贷经营之外的纯粹刑事犯罪，与P2P网贷经营是性质完全不同的两种行为。

（二）P2P网贷与擅自发行公司、企业债券罪的界限

擅自发行公司、企业债券罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。公司、企业债券从法律属性上看属于按卷面约定在一定期限还本付息的有价证券。[3]擅自发行公司、企业债券行为表现为未报批即发行债券、虽然上报但尚未获批即发行债券以及虽经批准但超越批准规模发行债券三种情形。[4]无论是那种情形，行为都以公司、企业债券为载体。在P2P网贷中，资金借入方通过P2P网贷平台借款，网贷平台公司为其借款提供信息及咨询服务，并作为中介促成借贷合同的签订，虽然借入方和出借方之间会形成债权债务关系，网贷平台公司甚至也可能充当债务担保人，但他们之间形成的债务的载体是一份或者几份各自独立的资金借贷合同或者担保合同，他们的行为都不涉及发行公司、企业债券，也不以公司、企业债券为载体，因而与擅自发行公司、企业债券之间存在明显界限，不可能发生交叉或重合。

三、P2P网贷与非法经营罪的界限

刑法第225条关于非法经营罪的规定由于其堵漏性条款的存在，自施行以来，有不断扩大适用的趋势。[5]要求对非法经营罪的适用范围加以严格限制的呼声不断，但是，司法实务界对此似乎缺乏必要的回应，以非法经营罪定罪处罚的判例层出不穷，因此，有必要认真审查P2P网贷是否可能涉嫌非法经营罪，以免经营者无辜落入这一“口袋罪”之中。

尽管理论上对于如何限制第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”存在不同认识，但目前较为权威的看法认为，“‘其他行为’的具体内容，应当通过立法或者司法解释逐一加以明确；未予明确的，应依照‘法无明文规定不为罪’的原则不予认定。”[6]

非法经营罪的构成要件以及理论界对刑法第225条堵漏性条款的上述权威理解，在P2P网贷与非法经营罪之间竖起了两道“防火墙”。第一道是违规性“防火墙”。非法经营罪的成立，以行为人“违反国家规定”为前提。根据刑法第96条的规定，刑法中的“违反国家规定”，是指违反全国人大或者全国人大常委会制定的法律和决定，或者国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。迄今为止，没有任何这类规定禁止P2P网贷业务。即便是2011年8月银监会办公厅下发的《关于人人贷（P2P）有关风险提示的通知》，也只是列举了人人贷存在的七类问题和风险，对P2P网贷行业进行风险提示，并没有认定该行业违反了国家规定。第二道是非法经营类型“防火墙”。目前法律和司法解释对非法经营的类型作出了大量规定，[7]并没有任何一项规定P2P网贷这类经营行为属于非法经营。从法理的角度分析，P2P网贷中的资金借入方和出借方之间是一种民间借贷法律关系，网贷平台公司与前二者之间是一种居间合同法律关系，担保方与资金出借方之间是一种担保法律关系，均属于私法范畴的法律关系，对这类法律关系主体应当秉持“法无禁止即自由”的原则，在目前没有法律禁止P2P网贷的情况下，无论如何不能认定其行为涉嫌非法经营刑事犯罪。  

四、异化的P2P网贷的刑事法律风险

虽然规范的P2P网贷不会触犯刑法，但是，实务中的P2P网贷却呈现出乱象。一些网贷平台公司先后关闭，还有的平台公司管理层人员甚至卷款逃匿，给人以P2P网贷行业山雨欲来风满楼的感觉。之所以会出现这种乱象，主要是因为某些经营者在开展业务时，越过法律的藩篱，使P2P网贷异化为非法经营活动。这种异化的P2P网贷面临刑事法律风险，需要引起高度重视和有效防范。

异化的P2P网贷首先面临的是非法吸收社会公众存款罪的刑事法律风险。某些P2P网贷平台公司超越居间人的角色，直接以融资者的形象出现，向社会公众募集资金，就极有可能满足《非法集资解释》第1条、第2条所规定的非法吸收公众存款罪的构成要件。例如，有的网贷平台公司推出所谓的优选理财产品，向公众募集巨额资金，并设置“锁定期”。[8]这种行为虽然以“理财计划”替代“理财产品”，但只不过在玩文字游戏，一旦有关公司承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，就可能构成非法吸收公众存款罪。这是P2P网贷平台公司当前最需要警惕和防范的行为。前央行官员吴晓灵在警示P2P行业的风险时，就直接指出它有可能触及非法吸收公众存款的法律红线。如果P2P网贷平台公司在筹集资金的过程中，以非法占有为目的，使用诈骗方法进行吸收资金的活动，一旦数额较大，就进一步演变成集资诈骗罪。

如果P2P网贷平台公司在筹集资金的过程中，未经国家有关主管部门批准，擅自发行公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为，就构成擅自发行公司、企业债券罪。这种刑事风险也不是遥不可及的。实践中，个别P2P网贷平台不是以资金借贷为业务内容，而是以销售企业债权为内容，这就离擅自发行公司、企业债券罪不远了。一旦再迈进一步，将销售的对象扩展到公司企业的债权凭证，就可能构成擅自发行公司、企业债权罪。

如果P2P网贷平台公司经营者利用其管理资金的职务便利，挪用资金，就可能构成挪用资金罪；如果卷款潜逃，则可能构成职务侵占罪。

    如果P2P网贷平台中的资金借入方以非法占有为目的进行虚假融资，则可能构成诈骗罪或者合同诈骗罪。

    总之，P2P网贷是一个机会与挑战并存的新兴市场，严格规范的运作流程和监管制度，高度警惕和防范该领域的刑事法律风险，是保证该行业健康发展的护身符。

[1] 刘为波：《〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法（应用）》2011年第5期，第26页。

[2] 参见朱琳：《对人人贷公司法律性质的分类研究》，载《金融法苑》2012年总第85辑，第192页。

[3] 参见高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释（上卷）》，中国社会科学出版社2005年版，第1259页。

[4] 参见赵秉志主编：《刑法新教程（第三版）》，中国人民大学出版社2009年版，第456页。

[5] 参见贾成宽：《非法经营罪堵漏条款的限制》，载《北京政法职业学院学报》2010年第2期，第55页。

[6] 周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释（上）》（第四版），人民法院出版社2013年版，第488页。

[7] 参见王作富、刘树德：《非法经营罪调控范围的再思考》，载《中国法学》2005年第6期，第141-142页。

[8] 郭奎涛：《人人贷被指涉嫌非法集资》，载《中国企业报》2013年2月5日第8版。