中外私营部门腐败犯罪立法比较研究

中外私营部门腐败犯罪立法比较研究

操宏均^*

19世纪70年代末以来，进行“行政改革”在全世界迅速展开，传统的行政模式被打破，“后层级制行政模式”应运而生。^[1]正是在这样的一种大背景下，基于对政府该当角色的理性思考，注重政府与社会关系改良的公共选择理论和强调将市场机制引入政治领域的新公共管理理论应运而生，而这两个理论有直接催生了率先在西方发达国家掀起的民营化运动，即引进市场激励机制以取代对经济主体的随意的政治干预，从而改进一个国家的国民经济。^[2]于是在民营化运动的影响下，西方国家私营领域得到了空前发展，与此同时，私营部门的腐败犯罪问题也逐渐浮出水面，进而引起人们的广泛关注，进行私营部门腐败犯罪刑事规制也就应运而生。而我国民营化起步较晚，可以追溯到1978年改革开放率先在农业生产领域进行经济体制改革，受计划经济体制影响，私营领域长期不发达已经是一个不争的事实，而在我国私营部门愈演愈烈的腐败犯罪则也主要集中于最近十来年。因此，无论是从发展源头上，还是从历史积淀上，西方发达国家在应对私营部门腐败犯罪方面的一些对策、措施值得我们学习与借鉴，其中，有关这方面的刑事立法就是一个重要方面。

一、域外私营部门腐败犯罪刑事立法概览

在西方发达国家，较为成熟的市场经济运行体制和现代化的企业制度，使得人们在关注公权部门腐败问题的同时，也较早的注意到了私营部门腐败犯罪问题。英国早在1906年就在其《预防腐败法》（Prevention of Corruption Act 1906）中将私营部门腐败犯罪行为纳入其中，之后历经多次修改并于2010年出台新法，对私营部门腐败犯罪行为的规制更加完善。同样地，大洋彼岸的美国于1977年也出台了旨在规制美国企业对外行贿的专门法律《反海外腐败法》。随后，一些国际组织也纷纷出台相关文件，如欧盟委员会于1998年12月22日通过《反私营部门腐败的共同行动计划》（Joint Action on corruption in the private sector），^[3]等等。其中，2003年10月31日由联合国大会通过的《联合国反腐败公约》更是用多个法律条文明确规定了私营部门腐败犯罪问题。迄今为止，世界上已经有包括中国在内的一百多个国家签署了这一公约，随着经济全球化和腐败犯罪已经成为全球共同面临的问题，将私营部门腐败犯罪纳入反腐败体系日益成为世界各发达国家的共识。

（一）域外私营部门腐败犯罪刑事立法形式

1.专门就私营部门腐败犯罪进行刑事立法

为了突出对私营部门腐败犯罪问题的高度重视，域外有些地区采用了这种立法形式，这一类刑的典型代表有：2009年8月4日我国澳门特别行政区立法会通过了第19/2009号法律，即《预防及遏止私营部门贿赂犯罪法》专门就私营部门贿赂犯罪类型、预防方法，以及廉政公署的相关权限进行了规定。^[4]以及欧盟出台的《打击私营部门腐败的框架决定》也属于这种立法情形。

2.将公私领域腐败犯罪一并加以规定，一般表现为《反腐败法》^[5]

通过制定统一的《反腐败法》来打击腐败犯罪，已经成为越来越多国家和地区的一种立法形式，如《2010英国反贿赂法》、《新加坡预防腐败法》、《印度防止腐败法1988》、《韩国反腐败法》等等。然而，在这样一部统一的“反腐败法”中存在两种情形：一种是将公私腐败犯罪进行泾渭分明的规定，如我国香港在1971 年5月14日颁布了《防止贿赂条例》除了对公职人员贿赂犯罪进行规定外，还在第5条至第9条就合同、投标、拍卖中的贿赂犯罪以及代理人贿赂犯罪进行了规定。^[6]另一种形式，则是将公私腐败犯罪进行高度整合，如英国《2010贿赂犯罪法》取消了对公私两大部门贿赂犯罪分而列之的方式，而是将贿赂犯罪的各种具体罪名进行了整合。目前，该法将贿赂犯罪简化为四种具体犯罪：两个基本罪名（行贿和受贿两种犯罪）和两个特殊罪名（向外国官员行贿罪和商业组织不履行预防贿赂义务罪）。^[7]其中，基本罪名集中涵盖了背职贿赂与履职贿赂、事前贿赂与事后贿赂、自然人贿赂与法人贿赂等情形。

3.在刑法典中就私营部门腐败犯罪进行刑事立法

对私营部门腐败犯罪更为普遍的一种刑事立法形式，就是在其刑法典中加以规定，但是一般是通过对刑法进行修正来实现的，即对私营部门腐败犯罪进行刑事规制也是晚近的才开展的。如2002年修正的《德国刑法典》在第26章“妨碍竞争”规定了“商业活动中的索贿与行贿”（即第299条），直接明确规定行为主体为“商业企业的雇员或者受托人”；^[8]《法国刑法典》在第5章“非公职人员腐败犯罪”（corruption of persons not holding a public function）（即第445-1条至第445-4条）分别就私营部门的积极腐败犯罪（active corruption）和消极腐败犯罪（passive corruption）进行了规定，并明确指出行为主体“包括不享有公共权力、不履行公共职责，或不属于经选举获得公职的人员，但为自然人、法人或其他机构工作，拥有管理职位，或以其职业能力或社会能力而负责其他事务”（在第445-1条、第445-2条中均有规定）。^[9]又如2010年修订后的《西班牙刑法典》在其分则“第十三编破坏财产与社会经济秩序罪（第234条——第304条）”的“第十一章侵犯有关知识产权、工业产权、商业与消费者权利罪（第270条——第288条）”增加“第四节普通人之间的腐败罪（on corruption between private individuals，即第286条A）”，直接区别于公职人员腐败犯罪（即第419条—第427条规定的贿赂罪、第432条—第435条规定的贪污罪）。^[10]

4.其他立法形式

主要表现为通过附属刑法的形式来规定私营部门腐败犯罪。如日本^[11]在其《公司法典》第967条（董事等的行贿受贿罪）、第968条（有关股东等权利行使的行贿受贿罪）对私营部门人员的贿赂犯罪进行了详细规定。^[12]同时，日本在其《反不正当竞争法》中也先后于1999年、2001年就“向外国公职人员行贿罪”进行了及时更新。另外，发达的罗马法源头也使得意大利在规制其私营部门腐败犯罪时是通过《刑法典》^[13]和《意大利民法典》第2635条(由立法令61 /2002修正)“因给予或者承诺给予利益后的不忠罪”共同来实现的，该条文将犯罪主体限定为“因收受任何好处或者同意接受关于任何好处的许诺而作为或不作为，从而违背职责并给法人造成损害的经理、董事长、负责起草资产负债表的董事，以及审计或清算人员。行贿人亦受同等处罚。”但是该条文根据意大利2012年第190号法律“关于预防和惩治公共行政部门腐败和违法行为的规定”（人们一般将其成为“反腐败法”）第1条第76款的规定得以了修正，即将其设置为不告不理的犯罪，同时意大利将此罪设置为“结果犯”，即将“对公司的损害”作为构成要件，这与《联合国反腐败公约》中私营部门的贿赂犯罪之“行为犯”定位存在区别。应该说，采取这种特别立法形式的并不常见。

（二）域外私营部门腐败犯罪罪名设置情况

就贿赂犯罪行为来看，由于域外各国、各地区情况不同，在规定行贿犯罪、受贿犯罪上有所不同，大致可以概括为两种情形：一种是以英国为代表的，直接以“行贿罪”（当然不包括对外国公职人员行贿罪）、“受贿罪”囊括；另一种情形就是就私营部门中的行贿犯罪、受贿犯罪进行细分，如我国香港《防止贿赂条例》将贿赂犯罪分为一般贿赂犯罪（第4条）、为合约事务上给予协助等而作的贿赂犯罪（第5条）、为促致他人撤回投标而作的贿赂犯罪（第6条）、与拍卖有关的贿赂犯罪（第7条）、与公共机构有事务往来的人对公职人员的贿赂犯罪（第8条）、代理人的贪污交易（第9条，实际上是代理人的索贿、受贿、向代理人行贿，与大陆刑法中的“贪污”含义并不同，同时，本条例第2条将“代理人”(agent) 解释为“包括公职人员及受雇于他人或代他人办事的人”，笔者注）。^[14]

其一，从各国关于行贿罪的设置情况来看，多数情况下都有“为了获取不当利益”之要件，但是也存在不以“谋取不正当利益（或者好处）”为必要的情形，如《2010英国反贿赂法》第1条规定的行贿罪的“第二种情形”：有关人员（P）直接或者通过第三人向他人提供、允诺或者给予经济上的或者其他性质的好处，同时，P知道或者相信，接受好处的行为本身将构成不正当履职或者行为。当然，这种情形要求行贿人在主观上有对接受贿赂本身即构成“不正当履职或者行为（perform improperly a relevant function or activity）”处于“明知”（knowledge）或“确信”（belief）。同样地，就受贿犯罪来看，也并不以“为他人谋取不正当利益”为必要。如英国《2010反贿赂法》第2条规定的受贿罪包括四种情形：（1）有关人员（R）索取、同意收取或者接受经济上的或者其他性质的好处，意图不正当履职或者行为（不论是否是由R本人或者他人）。（2）有关人员（R）索取、同意收取或者接受经济上的或者其他性质的好处；而且索取、同意收取或者接受本身将构成不正当履职或者行为。（3）有关人员（R）索取、同意收取或者接受经济上的或者其他性质的好处，作为对不正当履职或者行为的回报（不论是否是由R本人或者他人）。（4）作为有关人员（R）索取、同意收取或者接受经济上的或者其他性质的好处的预期或者后果，不正当履职或者行为是由下列人员实施的：R本人或者经R要求、同意或者默许的他人。^[15]对于这4种受贿情形，显然，第一种情形下需要证明行为人对不正当履职或者行为具有“明知”或“确信”的主观意图，而后三种情形则无需证明这种主观意图。由此可见，“为他人谋取利益”并不是受贿犯罪必要要件，当然，行为人受贿可以作为其不正当履职或者行为的对价物。

其二，贿赂行为中的利益输送既可以是行贿人自己直接提供，也可以是第三人代为行贿人提供；而且接受利益者既可以是本人，也可以是第三人。言外之意，在贿赂犯罪的利益输送中并非“行贿人——受贿人”点对点式，而是“行贿方——受贿方”的多对多式。而且就贿赂犯罪中的利益兑现情况来看，既可以是即时性，也可以是预期性的。

其三，共谋、帮助、教唆、劝诱、煽动或造成其他人实施相关贿赂犯罪的，在英国的《2010反贿赂法》第13条、新加坡的《预防腐败法》第29-31条，以及美国的《反海外腐败法》中都对这种情形进行了明确规定。

其四，就贿赂犯罪对象来看，域外关于私营部门贿赂犯罪中涉及到的犯罪对象一般比较广泛，不限于“财物”。如新加坡的《预防腐败法》第2条将“贿赂”解释为包括：（1）金钱或任何赠品、贷款、费用、酬金、佣金、有价证券或其他财产或任何形式的财产性利益，不论是动产或不动产；（2）任何职务、职业或协议；（3）任何贷款、义务或者其他债务的支付、让与、清偿或者免除，无论是部分的还是全部的；（4）任何其他服务、便利或任何形式的好处，包括免于刑罚或者资格丧失，或者免于纪律或者有刑罚性质的措施或者程序，无论这些措施或者程序是否启动，还包括任何权利、法定权力或职责的行使或不行使；（5）上述（1）、（2）、（3）、（4）各项中的任何提供、许诺或者约定报酬的行为。^[16]又如我国香港《防止贿赂条例》第2条也对贿赂犯罪中的“利益”(advantage) 做了较为宽泛的解释。而在美国《反海外腐败法》中采用“任何有价物品”(anything of value)的表述，其范围也十分宽泛，包括向外国官员提供金钱之外的其他物品，如以外国官员的名义设立的奖学金、慈善捐助等都属于该范畴，考察美国法院判例不难发现，“任何有价物品(thing of value)”这样的术语与美国其他法律中有关贿赂本国公职人员的规定中所用的术语是一致的，含义十分广泛，包括使公职人员作为或不作为的任何物品。如在1986年的U.S v．Gorman案中，对未来就业的承诺(promise of future employment)就属于有价物品，而在1975年的McDonald v．Alabama案中，对性交的承诺也被认定为是有价物品。^[17]由此可见，域外关于私营部门贿赂犯罪中的对象物，较我国大陆刑法中的贿赂犯罪中的对象物要宽泛得多，诚如大塚仁教授就日本刑法中贿赂犯罪的目的物指出，“不问贿赂的目的物是有形的还是无形的，它包括足以满足人的需要或者欲望的一切利益……甚至盗品等也能成为贿赂。”^[18]

同样地，对于有些支出费用，法律对其设置了例外情形，即不属于“贿赂”，如美国《反海外腐败法》就规定下列3种情形不属于贿赂：（1）加速费(facilitating payments)，即为了加速或者确保外国官员、政党或者政党官员履职，而支付给他的费用。（2）外国法认可的合法行为(action legal under foreign law)，即根据外国成文法律与法规，给予付款、馈赠、提供或承诺提供有价物品是合法的情形。（3）合理善意的支出(reasonable and bona fide expenditure)，即如果所给予的付款、馈赠、所提供或者承诺提供的有价物品是一项合理而且善意的开支，且该费用与下列事宜存在直接关联：(A)产品或服务的促销、示范或者解说；或者(B)实施或执行一个与外国政府或其机构的合同。^[19]

就对外国公职人员行贿罪来看，与一般贿赂犯罪的区别在于行贿的对象是“外国公职人员”，所以落脚点就是对“外国公职人员”的理解。英国《2010反贿赂法》（第6条）、《联合国反腐败公约》（第2条）和美国的《反海外腐败法》均对“外国公职人员（Foreign public official）”和“公共国际组织官员（Public international organization official）”进行了区分，而经济合作与发展组织的《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》（第1条）则将“国际公共组织官员”纳入“外国公职人员”之中一并进行规定。^[20]然而，无论是采用分而立之的形式，还是采用并合形式，域外在界定“外国官员”、“公共国际组织”其都强调履行公职(in an official capacity)这一要件。

就“商业组织预防贿赂失职罪”（Failure of commercial organisations to prevent bribery）^[21]来看，即与商业组织具有关联的人，基于特定的目的实施了贿赂犯罪，该商业组织只有在证明其已经全面推行有效的预防贿赂机制的情况下才能避免被定罪。英国《2010反贿赂法》在第7条专门就这一犯罪进行了规定，当然该罪的适用范围仅限于预防行贿（包括《2010反贿赂法》第1条的普通行贿罪和第6条对外国公职人员行贿罪），不包括预防受贿。该罪的犯罪主体，即“商业组织”，对此该法第7条规定包括：（1）根据英国任何地区的法律设立和开展商业业务的组织（无论业务地点在哪里）；（2）在英国任何地区内开展全部或者部分业务的任何其他企业组织（无论在哪里设立）；（3）根据英国任何地区的法律设立和开展商业业务的合伙企业（无论业务地点在哪里）；（4）在英国任何地区内开展全部或者部分业务的合伙企业（无论在哪里设立）。此处的“合伙企业”，是指英国《1890合伙企业法》范围内的合伙企业，或者根据英国《1907有限合伙企业法》登记的有限责任合伙，或者根据英国之外的任何一国或地区法律成立的具有类似性质的公司或者实体。同样地，就“有关联的人”，该法第8条规定，如果某人是为了或者代表该商业组织提供服务，则该人就是与该商业组织有关联的人，该人为了或者代表该商业组织提供服务的职权范围并不影响定性。该人可能是该商业组织的雇员、代理人或者分支机构。如果该人是该商业组织的雇员，可以推定该人是为了或者代表该商业组织而履职的人员，除非有相反证明。同时，在判断某人是否为了或者代表该商业组织提供服务时，应该根据相关情况进行综合判断，而不得仅仅根据该人与该商业组织之间关系的性质进行判断。另外，“有关联的人”在实施行贿犯罪时，必须具有下述“特定目的”之一：（1）为商业组织获得或保持业务；（2）为商业组织的商业活动获得或保持某种好处。

当然，成立该罪在客观行为上还要求商业组织未能构建有效的预防贿赂犯罪的“适当程序（adequate procedures）”而导致“有关联的人”为商业组织利益向他人行贿。在英国《2010反贿赂法》中并没有具体规定“适当程序”的内涵，但是在第9条规定，国务大臣应当颁布关于商业组织为防止与其相关人员实施贿赂行为的程序指引（guidance about procedures），以便相关商业组织能够据之制定适当程序，并且国务大臣可以随时根据本条或者修订后的指引对该规则或其中的相关条款进行修订。2011年3月30日英国颁布了该条规定的指导规则（即The Bribery Act 2010 Guidance），指出商业组织构建的“适当程序”应符合6项原则，即相称程序原则、高层人员义务原则、风险评估原则、尽职调查原则、沟通原则、监督和复查原则。^[22]同时，还规定在发生“有关联的人”为了或者代表商业组织而行贿的情况下，一般是推定该商业组织要为其未能有效的预防贿赂犯罪而承担责任，除非该商业组织能证明其已经制定了预防行贿适当程序，否则将承担刑事责任。类似的规定在美国《反海外腐败法》中也有体现，如要求母公司及公司管理人员承担严苛的监管责任，在缺乏充分的内部控制措施的条件下，即使不存在故意或者过失，母公司及其管理人员对子公司或员工违反该法的行为承担法律责任。^[23]其实这一罪名的设置体现了肇始于美国的“企业适法计划”（Corporate Compliance Programs）^[24]在反腐败实践中的运用，强调通过企业自律来规范商业运行行为。

（三）域外私营部门腐败犯罪刑罚配置情况

第一，域外此类犯罪刑罚总体上不严，但是法网严密。尽管世界上越来越多的国家开始面临日益突出的私营部门腐败犯罪问题，都是在规制这类犯罪时，尤其是在刑罚设置上，多数国家、地区还是采取了宽缓化的刑罚，而不是“严刑峻法”。例如，在保留死刑的新加坡，在其《预防腐败法》第5-12条中对于腐败犯罪的最高刑期也只有7年，罚金也以10万新元封顶，但是尽量对腐败犯罪的构成要件做出较为宽泛的理解，如对腐败犯罪主体采用“any person”的表述，对“贿赂”的界定也比较宽泛，包括任何类型的利益或者好处，等等。同样地，英国《2010反贿赂法》第11条（刑罚）规定：“触犯第1条（行贿罪）、第2条（受贿罪）、第6条（对外国公职人员行贿罪）的，如果适用简易程序的，处不超过12个月的监禁，或者处不超过成文法上限的罚金，或者两者并处；而对于适用公诉程序的，则处不超过10年的监禁，或者罚金，或者两者并处。”而对于构成商业组织预防贿赂失职罪的则处罚金。并将公私二域所有的贿赂犯罪浓缩为行贿罪、受贿罪、贿赂外国公职人员罪、商业机构预防贿赂失职罪四个罪名，同样对构成要件也进行了高度凝练，如第2条对受贿罪的规定，除了行为人要求、同意收取或者接受金钱或者其他利益的行为本身，构成行为人对某一相关职能或活动的不正当实施的情形之外，构成受贿罪的核心要件就是“收受利益”与“某一相关职能或活动被不正当实施”，并不以“为他人谋取利益”为前提，这种罪状设置，不仅简明扼要，涵盖了一些基本受贿犯罪行为，更有利于凸显受贿罪侵犯的法益就是“职务廉洁性”。^[25]当然还有很多国家、地区采取了类似刑罚配置模式。

第二，域外公私二域腐败犯罪的刑罚非对称性配置较为普遍。在刑罚设置上，域外对私营部门腐败犯罪（此处主要就贿赂犯罪而言）的刑罚规定一般要轻于公共领域腐败犯罪法定刑。如根据《意大利刑法典》，公职人员受贿（第318条公务员因职务行为受贿的，处以6个月至3年有期徒刑；第319条公务员因违反职责义务的行为受贿的，处以2-5年有期徒刑；第319条-3在司法行为中受贿的，处以3-8年有期徒刑；第320条受委托从事公共服务人员的受贿的，处以6个月至3年有期徒刑）或者向这些公职人员行贿的，第321条对此设置了相同的刑罚。^[26]而对于私营部门贿赂犯罪，根据《意大利民法典》第2635条，双方的法定刑则为1-3年有期徒刑或者1年6个月以下有期徒刑。^[27]同样地，《德国刑法典》第332条规定，公职人员背职受贿罪的法定刑为6个月以上监禁，与此相应的行贿罪的法定刑为3个月以上监禁（第334条），而私营部门贿赂犯罪行贿受贿双方的基本法定刑则均为3年以下监禁及罚金（第299条）。^[28]此外，日本、俄罗斯等国的刑法典也是这样处理公私二域腐败犯罪的。

第三，在刑罚种类上，罚金刑与自由刑都是主刑，也十分注重资格刑适用。域外在规制私营部门腐败犯罪时，已经充分注意到这类犯罪不仅侵犯了代理人职务的廉洁性，还往往具有一定的牟利性。因此，在法经济学的影响下，在刑罚配置上他们也注意到腐败犯罪“收益—成本”的考量，所以罚金刑往往受到重视，这不仅是体现在将罚金刑被定位为与自由刑并列的主刑，还体现在对此类腐败犯罪大量设置与适用罚金刑，如在我国澳门的《预防及遏止私营部门贿赂》、英国的《2010反贿赂法》、新加坡的《预防腐败法》、美国的《反海外腐败法》，以及意大利、日本、法国、德国等刑法中都有所体现，而且对此类犯罪科处罚金的额度也趋重，如英国对有些情形（主要是公诉定罪的）配置了无限额的罚金刑。另外，考虑到腐败犯罪（包括公私二域）主体往往都具有一定身份，拥有一定的职权，在社会层级上往往较为体面，尤其是像民营企业家这类主体往往还拥有强大经济实力的企业做支撑，所以域外在处罚这类腐败犯罪主体时往往也多对其施加资格剥夺，如执业方面的禁限、任职上的禁限、行业准入的禁限，等等。

二、我国私营部门腐败犯罪的立法现状

第一，从刑事立法模式来看，我国采用的是刑法典立法模式来规制私营领域腐败犯罪。这种立法模式虽然有助于人们直观把握一个国家关于犯罪规制的整体情况，但也存在缺陷，即刑法典将刑事犯与行政犯放在一起规定，容易模糊两者间的界限，不利于人们对各自犯罪本质的把握。同时，基于“法安定性”的要求，刑法典的立法模式就注定了其不可能朝令夕改、频繁增删，而私营领域腐败犯罪与市场经济运行紧密相关，在一定程度上会受到行政法禁止性规定变化的影响，例如回扣与正当商业让利的界限，^[29]所以，一旦刑法更新不及时就会出现当罚不罚或者不当罚而罚的窘境。于是为了调和刑法典稳定性与法定犯变化性之间这种冲突，采用概括立法或者刑法修正案的方式在刑法中大量出现。然而概括立法又不可避免地增加了立法的模糊性，导致罪与非罪、刑事与民事边界不清晰等问题。而刑法修正案在适用功能上也并非万能而是具有很多局限性。^[30]

第二，目前，在我国刑法中既有关于公职人员腐败犯罪的罪名设置，也有专门针对以民营企业家等为代表的私营领域腐败犯罪的罪名设置，但我国私营领域腐败犯罪实际上处于“瓜分豆剖”状态，散见于刑法分则的第三章、第五章和第八章。而根据刑法分则各章设置的基本规则，不同章节犯罪其侵犯的犯罪客体是不同的，既然都属于私营部门腐败犯罪，但是在刑事设置上却有较大的差异，这既不利于刑法典的统一性，也不利于反腐实践的开展。同时，再加上私营领域有些腐败行为并未“犯罪化”，导致民营企业家腐败犯罪刑事规制实际上处于一种较为随意的状态，与当前构建反腐败体系的大格局极不适应。

第三，刑法在规制市场经济领域的各种犯罪并维护市场经济秩序时，也规定着民营企业家犯罪（包括腐败犯罪）生成的可能规模和种类。因为刑事立法反应作为一个动态过程，是随着社会价值体系的演变和政治、经济及犯罪形势的变化而不断变化的，当立法者对某类行为的社会危害性有了新的或更强烈的认识时，其反应方式就趋于强劲……反之，当立法上确认某类行为的危害性已经降低，在反应强度上就会相应减弱。^[31]例如，1979年刑法第三章“破坏社会主义经济秩序罪”共计15个法律条文，17个罪名。^[32]自1993年确立发展社会主义市场经济体制以来，中国大陆的经济犯罪基本上呈逐年上升趋势。^[33]我国现行刑法共有451个罪名，其中刑法第三章规定了八类犯罪，共计108个罪名，占罪名总数的23.9%，这种繁杂罪名体系使得企业家在市场经济活动中被标定为“犯罪”的可能性大为提高。

第四，就我国私营领域腐败犯罪刑罚配置来看，也存在不科学的地方。一是与公职人员腐败犯罪相比，此类犯罪的刑罚配置往往明显轻于公职人员腐败犯罪的刑罚，甚至有些罪名刑罚悬殊，存在生死两重天的情形。尽管理论上有人指出这是为了突出国家对公职人员更加严苛要求，但是笔者认为，这种说法还是停留在过去计划经济的层面，仍然将将刑法定位为“打击”而非“保护”角色所造成的，在民营经济日益发达，并在国家经济发展中占有越来越重要的地位的现实状况下，很难说一个民营企业家的重要性就要逊于一个政府工作人员，这种戴着有色眼镜看问题，按照主体身份的差异进行刑罚配置的格局已经日薄西山。新形势下，刑法作为市场经济发展保障法的地位，以及国家对混合所有制经济的大力推动，就要求我们必须一改过去折射出刑法保护不平等的刑罚配置状况。

另外，我国民营企业家腐败犯罪刑罚配置，在刑种上还是比较偏重于有期徒刑、拘役等自由刑，没收财产也多是在“情节严重或者数额巨大”时作为附加刑适用，罚金刑多是适用于“单位”，对个体适用罚金刑的罪名仅限于对非国家工作人员行贿罪且数额巨大的情形。因此，这种刑罚设置本身就折射出我国刑法在规制民营企业家腐败犯罪上还是按照传统倚重“自由刑”的重刑理念来进行的，与世界刑罚逐步趋轻，强调自由刑和罚金刑共同配置的基本格调相左，不能体现中国刑法与时俱进的一面。而且，也与民营企业家腐败犯罪具有较为突出的谋利性特点极不相称，不能实现犯罪成本大于收益的平衡，难以发挥预防此类犯罪的功效。

三、比较视野下域外私营部门腐败犯罪的立法启示

首先，私营部门腐败犯罪在域外普遍越来越被重视。与公共领域腐败犯罪相比，私营领域的腐败犯罪受关注也才是晚近的事情，尤其是随着世界民营化运动的兴起，私营领域日益发达，与此同时，私营领域的腐败犯罪也开始浮出水面，并与公共领域腐败犯罪交织，呈现出新的样态和新的表现形式。在以美国等发达国家以及联合国、世界银行、欧盟等国际组织积极推动下，开展私营部门腐败犯罪治理受到越来越多国家、地区以及国际组织的重视，不仅有的国家、地区专门就私营部门腐败犯罪出台单行法，也有一些国家在其反腐败法中将私营部门腐败犯罪与公共领域腐败犯罪进行统一规定，还有一些国家是通过修订刑法在相关章节增加条款，专门规制私营部门腐败犯罪，如2010年修订后的西班牙《刑法典》就专门增设了私营部门贿赂犯罪的相关规定。当然，也有一些国家基于对腐败犯罪“零容忍”以及操作上的便利，对公私二域腐败犯罪进行高度整合（如英国《2010反贿赂法》），修订犯罪构成要件（如新加坡《预防腐败法》将“贿赂”作扩大化处理），以及对刑罚配置上的完善，等等。这些都体现出域外对于私营部门腐败犯罪普遍越来越重视，已经将此类腐败犯罪作为其反腐败“一揽子”计划的重要组成部分来予以考虑。

其次，刑罚设置不在于严厉，而在于严密法网。对腐败犯罪进行严惩，过去在世界各国基本上都比较流行。但是，随着人们对这类犯罪规律认识的加深，以及伴随着犯罪社会学的兴起，尤其是多元共治的犯罪预防策略越来越被重视，人们也开始意识到仅仅寄希望于“严刑峻法”来实现腐败犯罪的治理只能是一种妄想，因为“对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚严酷性，而是刑罚的必定性。”^[34]加上，日益突出的私营部门腐败犯罪在相当程度上与贸易规则、经济运行环境、政府与市场关系等因素密切相关，使得人们越来越认识到刑罚只是遏制腐败犯罪的必要手段之一而不是唯一，所以，体现在刑事立法中就是在刑罚设置上“严厉”已经不是主旋律，而是转向于通过严密惩治腐败犯罪法网，提高反腐败的实效性，实现对腐败犯罪的“零容忍”。

最后，注重企业内部治理，设置企业具有预防腐败的义务。事实表明，私营部门腐败犯罪多发生于企业，而企业作为一个具有高度纪律性、严密结构化、强大经济实力的组织，其成员的腐败犯罪往往在很大程度上与之相关，这就导致完全割裂私营部门个体腐败犯罪行为与企业组织的关系并不可取。于是率先由美国推动的 “企业适法计划”（Corporate Compliance Programs），即“企业为预防、发现违法行为而主动实施的内部机制。基本的构成要素包括正式的行为规则、负责官员以及检举制度，”^[35]开始受到很多国家、国际组织的认可与肯定。这种通过企业自律来规范其成员的行为的模式应该说更具根本性与约束性。

在具体落实这种制度的措施上，美国采取了奖与惩相结合的策略，即一方面，通过《反海外腐败法》对企业为尽到预防腐败义务的，采取严厉刑事打击；另一方面，依据《组织判刑准则》的规定来判定公司是否有效实行了“企业适法计划”，如果可以确定一个企业实行了有效的遵约制度，因此任何非法行为都可以看作是公司内部无赖之徒所为，就可以大大（高达95%）减轻刑事罚金和刑事处罚。^[36]显然，这种一“拉”一“打”的策略，不仅激发了企业大力开展预防腐败犯罪的积极性，也在一定程度上起到了从根源上遏制腐败犯罪的作用，更为重要的是促进现代企业制度的形成。当前，我国大多数民营企业内部治理机构较为混乱，如有研究发现，中国上市公司董事会治理指数基本符合正态分布，绝大多数上市公司董事会治理指数处于不及格的区间，占比高达88.46%，董事会治理质量令人担忧。^[37]域外的这一做法，这对于我们通过完善公司内部治理结构来实现反腐败具有很大启发意义。

四、我国私营部门腐败犯罪的立法完善

第一，应该尽快制定包括民营企业家腐败犯罪在内的《反腐败法》。当前我国刑法将以民营企业家腐败犯罪等为代表的私营领域腐败犯罪罪名分散于刑法分则“第三、五、八章”的状况，不仅人为地的将腐败犯罪进行了割裂，而且也破坏了刑法典的统一性，因为我国刑法典是按照犯罪客体将各种犯罪进行分类处理的。而民营企业家腐败犯罪既有“破坏社会主义市场经济秩序罪”的，也有“侵犯财产犯罪”的，还有“贪污贿赂罪”，这种表现形式使得民营企业家腐败等私营领域腐败犯罪在刑事立法处于一种较为随意的状态，不利于人们对此类犯罪的把握，更与当前党的十八大四中全会在“全面推进依法治国”的主题下已经明确提出“加快推进反腐败国家立法，完善惩治和预防腐败体系”的战略布局不相适应。在我国公私二域腐败犯罪形势均较为严峻以及制定统一反腐败法已经成为国际大势的状况下，应该着力构建包含民营企业家腐败犯罪在内的《反腐败法》。

第二，对私营领域贿赂犯罪构成要件进行修正。（1）就行贿犯罪而言，应该取消“为谋取不正当利益”的构成要件要素。一方面，“不正当利益”的界定本身就不甚清晰；另一方面，这一构成要件要素导致实践中大量的行贿犯罪因为“不为谋取不正当利益”而非罪化，在一定程度上存在放纵行贿犯罪的情形。同时，就域外相关立法考察来看，很多国家、地区以及相关国际公约并没有将这一要件作为行贿犯罪成立的必要要件，基于严密法网和对腐败犯罪“零容忍”的出发点，因此，笔者主张应该取消行贿犯罪中的“为谋取不正当利益”的构成要件要素。（2）就受贿犯罪而言，一是应该取消“为他人谋取利益”的构成要件要素。在“非国家工作人员受贿罪”中“为他人谋取利益”是该罪成立的必备要件（包括索贿情形也如此，与公职人员受贿不同），不仅同样存在对这一要素如何界定的问题，而且“是否为他人谋取利益与受贿罪的保护客体是否受到侵害无直接关系，是否为他人谋取利益在不同情况下具有完全不同的性质，价值评价相反。”^[38]另外，就前述域外考察情形来看，在很多国家、地区刑法中以及一些国际公约中，他们并没有将“为他人谋取利益”作为受贿犯罪成立必要要件。二是应该将贿赂犯罪的对象由财物扩大为财物和其他财产性利益。这主要是因为随着社会的发展，贿赂形式日渐多样性，而将贿赂限定为“财物”已经不能满足实践需要。同时，域外对于“贿赂”尽管规定不尽一致，但是其外延基本上都较宽泛，其范围也远远大于“财物”，这对于打击贿赂犯罪是具有促进作用的，当然我们不能一味照搬。尽管当前“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》实际上已经将贿赂犯罪的对象范围扩大到了“财产性利益”，但是这种名不正言不顺的状态并不利于刑法实施，“基于罪刑法定原则和刑法权威性的考虑，贿赂范围还有必要在刑法中进一步明确。”^[39]（3）就贿赂犯罪中的“给予”（输出）、“收受”（输入）也应该进一步拓展，通过对域外相关立法考察，不难发现贿赂犯罪的发展过程通常被分为三个阶段或者三种行为方式，^[40]即“提议给予”、“许诺给予”、“实际给予”，各阶段或各行为方式均可独立成罪。言外之意，并不要求这种“给予”、“收受”行为是即时性的，这种利益交换在时间上是可以存在间隔的。因此，为了从源头上打击贿赂犯罪，应当借鉴域外的通常做法，对我国贿赂犯罪中的“给予”、“收受”用于进行修改完善。

第三，废除不科学的刑法条文。我国刑法在第164条“对非国家工作人员行贿罪”也设置了“特别自首制度”，即“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。但实践中，该制度的运行效果并不好。因为特别自首制度不仅进一步助长了“重受贿、轻行贿”的不良思想，也存在被司法人员滥用的风险，导致行贿犯罪处于一种被放纵状态，不利于反腐败的开展。^[41]因此，笔者认为，应当废除行贿犯罪中的“特别自首”规定，对其直接适用我国刑法总则关于自首和立功的相关规定即可。

第四，完善私营领域腐败犯罪的刑罚配置。首先，应该注重财产刑的适用，并且明确罚金刑数额和科学配置罚金额度。民营企业家腐败犯罪除了侵犯职务廉洁性之外，还有一个显著特点就是谋利性，从“成本—收益”角度为其配置罚金刑是十分必要。但是目前我国刑法在规制此类犯罪时多采取自由刑，只有在情节严重、数额巨大的情形下，才会并处没收财产。显然，这种立法导向体现了对“自由刑”的倚重，并不能体现出对这种具有谋利性犯罪进行相应遏制的特点，不利于此类犯罪的预防。同时，即便是少量设置了罚金刑的，对罚金额度并没有进一步细化，有违罪刑法定原则之明确性要求，而且数额不确定给司法实践带来操作上的困难。同时，就该领域相关犯罪的罚金额度设定来看，存在处罚额度低于犯罪所得的可能，不利于阻止行为人再犯；以及在罚金刑的适用上并没有对自然人犯罪和单位犯罪进行适当区分，因为实践中单位的经济实力要远远强于个人。因此，罚金刑的配置要注意罚当其罪，在数额上应该注意与相关行政法之间的衔接，适当拉开二者罚金刑的距离。

其次，应该丰富刑罚种类，增加资格刑。因为民营企业家腐败犯罪往往以行为人具有相应资格和经济实力为其实施犯罪的前提，并且民营企业家腐败犯罪中往往会与行为人所在企业有着千丝万缕的联系，其背后还有强大的企业实体作为经济支撑。这些无疑为其进行腐败犯罪提供了重大的支撑，因此，为了防止行为人再犯，应该剥夺行为人的生产资格、经济实力。尽管我国现行《公司法》146条、《商业银行法》第27条、《会计法》第40条^[42]等对公司的董事、监事、高级管理人员的资格进行了限定性规定，但是由于其过于原则性以及不分轻重的“一刀切”立法模式，加之，日益繁杂的经济实体样态，已经极大突破《公司法》关于“董事、监事、高级管理人员”罗列，所以《公司法》这一规定更多体现的是一种宣誓意义，即对污点职员的管理岗位排斥。考察域外刑事立法，不难发现，对于腐败犯罪设置资格刑已经成为主流，如德国刑法第70条^[43]用了较多篇幅对“职业禁止”做了较为详细的规定，法国刑法典在第131-6条对涉案人有禁止5年签发支票以及使用信用卡付款的规定，在第131-39条对涉案企业有永久性或者最长5年的禁业规定、对企业募集资金、发布广告等行为也都有较为详细的禁止规定。^[44] 因此，鉴于资格刑对于包括民营企业家腐败犯罪在内的一些犯罪的防治功能，可以考虑除了对行为人本人实施永久性或者一定期限的商业活动禁止外，对于参与犯罪的企业也可实施诸如吊销营业执照、责令停业整顿等惩处，这样才能从根本上剥夺行为人实施腐败犯罪的条件。

另外，对于适用资格刑的，还应当兼顾激发市场经济主体创新能力和防止因为犯罪标签而出现“一竿子打死”的局面，因为前面章节实证分析发现，民营企业家腐败犯罪人往往年龄相对较轻，所以对于适用资格刑的可以根据其行为、后果等多方面综合因素考虑建立复权制度。^[45]