郭传志涉嫌组织、领导传销活动案

操宏均

 一、案情简介

自2011年10月份开始，温州炬森科技有限公司法通过其经营的百业联盟网站和百业易购网站，以营销返利百分百形式进行传销活动。该公司法人代表、董事长郭传志和管某等16名高管一起组织、领导策划了以省或市、县为单位发展总代理（代理），由代理发展商家，商家发展会员，会员发展新会员的传销模式。

警方调查显示，该公司以发展电子商务为名，采用满500返500，满1000返1000，并以每500元每天返还1.1元给会员，直到全额返还，这样整个返利过程通常能在500天内完成，进而引诱不特定公众通过网站注册成为会员，下单消费。同时，该公司网站默许会员虚假消费（即会员只需要通过商家上交15%的佣金，就可获取全额返利），并以高额佣金、奖金引诱会员继续发展会员（各层级发展新会员消费的可提取新会员消费额的0.2%-1%作为业绩的好处费）骗取财物，逐步形成了区域（省、市、县）代理、金牌商家、商家、一级会员、二级会员等多层次的传销组织。

2012年4月中旬，郭传志开始大规模转账。5月底，郭传志失踪。截止2012年6月1日案发，该公司共发展区域代理商331个，加盟商家4194家，会员人数达49997人，遍布浙江、福建、湖南等全国21个省市，累计经营额高达37多亿元，收取会员的佣金达5亿多元。之后公安机关先后对该公司相关人员采取刑事强制措施。2013年4月22日，温州炬森科技的16名高管网络传销案在浙江省温州市龙湾人民法院公开开庭审理，郭传志仍在逃。

    二、案例评析

    （一）刑法通过刑法修正案增加“组织、领导传销活动罪”的目的

    1.此类违法犯罪活动高发，其严重社会危害性达到“犯罪化”的必要性。最近10年，以“拉人头”、收取“入门费”等方式组织的传销违法犯罪活动呈高发态势，往往涉案人员众多，影响面极大，不仅严重扰乱市场经济秩序，还极易引发群体性事件，影响社会稳定。同时由于传销活动手段决定了其发展对象多为亲属、朋友、同学、同乡、战友等，不仅对商业诚信体系造成了巨大破坏，也瓦解了以亲情、友情、诚信维系的社会伦理体系，危害极其严重。

2.在刑法中对组织、领导传销活动的犯罪作出专门规定，更有利于打击组织领导传销的犯罪。一是在司法实践中，难以按照当时法律条文对这种犯罪行为进行定罪处罚。由于缺乏法律的明文规定，但同时又鉴于这类违法犯罪行为的严重危害性，各地司法机关在处理严重危害社会秩序及稳定的传销行为时，往往各行其事，分别以非法经营罪、诈骗罪、偷税罪等罪名追究行为人的刑事责任。但是，“拉人头”欺骗他人发展人员或者交纳一定的费用，才能取得入门资格，既没有商品，也不提供服务，不存在真实的交易标的，实际上也没有“经营活动”，难以适用非法经营罪进行打击，给办案带来困难。

二是“两高”司法解释冲突，给办案带来困难。继国务院发布了禁止传销的通知后，最高人民法院在2001年3月29日给广东省高级人民法院的复函《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中规定：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 但是，最高人民检察院于2003年3月21日出台的《关于1998年4月18日以前的传销或者变相传销行为如何处理的答复》规定：对 1998年4月18日国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》以前的传销或者变相传销行为，不宜以非法经营罪追究刑事责任。行为人在传销或者变相传销活动中实施销售假冒伪劣产品、诈骗、非法集资、虚报注册资本、偷税等行为，构成犯罪的，应当依照刑法的相关规定追究刑事责任。两个截然相左的司法意见，对司法实务中处理这类违法犯罪行为增加了困难。

    3.突出重点打击与保持刑法谦抑性并行不悖。《刑法修正案（七）》将传销活动的组织者、领导者作为组织、领导传销活动罪的犯罪主体，打击的重点。而对“参加者”无论是主动积极参加还是受诱骗、胁迫参加传销的行为都不视为犯罪，这样打击范围不会过大。这种处理无不体现罪责刑性适应原则，既体现了刑法作为其他部门法保障法的最后手段性，也体现了刑法在介入市场经济领域时保持了应有的审慎与理性。因为实践中存在从陷入传销泥潭而不能自拔到后来也实施非法传销活动的情形，如果将参加传销的行为也犯罪化很不合适。

正是基于这类犯罪行为的严重社会危害性，以及司法实践中处理此类犯罪案件时存在现实困难和突出打击重点对象等方面的考虑，国家对组织、领导传销活动的犯罪加以规制。

    （二）立法和司法中成立“组织、领导传销活动罪”的要点

1.法律规定。在刑法第二百二十四条之一规定了“组织、领导传销活动罪”，即组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

2.对法律条文的理解。一是关于“传销”的认定。从刑法条文规定可以看出应该包括以下几方面：（1）“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”——这是传销组织诱骗成员取得传销资格常采用的一种引诱方式和必经的程序。（2）“按照一定顺序组成层级”——这是传销的组织结构特点。（3）“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”——这是传销组织计酬方式特点。（4）骗取财物——这是传销活动的最本质特征。（5）扰乱经济社会秩序——传销活动有多重社会危害。它瓦解了以亲情、友情、诚信维系的社会伦理体系，破坏社会稳定基础；侵犯了公私财产，破坏社会主义市场经济秩序和金融管理秩序；引发治安案件乃至刑事案件，侵犯公民人身权利，破坏社会治安秩序；极易引发群体性事件，影响社会稳定。

二是对“组织、领导”行为的认定。结合司法解释对“传销活动的组织者、领导者”的解释，即所谓传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动中起到关键作用的人员。因此，实践中对于“组织、领导行为”的认定，可以通过行为人在整个传销组织中的管理权限大小、在营销网络中的层级、薪酬高低等来予以确定，如在传销启动时，实施了策划传销形式、制定规则、发展下线、组织分工、组建传销网络等宣传行为的；以及在传销实施中，对传销各方面的管理工作进行指挥、布置、协调的，均属于组织、领导行为。

    三是对“情节严重”的把握。主要应从行为人组织、领导传销活动涉案涉案金额、传销发展人员数量、传销中使用的手段、传销造成的影响等多方面综合衡量。根据立案标准，当涉嫌组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。

    3.罪与非罪区分。主要是对拉人头传销与直销活动中的多层次计酬之间的区分。虽然二者都采用多层次计酬的方式，但有很大不同：一是从是否缴纳入门费上看，后者的销售人员在获取从业资格时没有被要求缴纳高额入门费，而前者需要交纳高额入门费或者购买与高额入门费等价的“道具商品”，否则不能得到入门资格。二是从经营对象上看，后者是以销售产品为导向，商品定价基本合理，而且还有退货保障。而前者根本没有产品销售，或只以价格与价值严重背离的“道具商品”为幌子，且不许退货，主要以发展“下线”人数为主要目的。三是从人员的收入来源上，后者主要根据从业人员的销售业绩和奖金，而前者主要取决于发展的“下线”人数多少和新入会成员的高额入门费。四是从组织存在和维系的条件看，多层次计酬直销公司的生存与发展取决于产品销售业绩和利润，而前者的传销组织则直接取决于是否有新会员以一定倍率不断加入。

    （三）对企业家防范类似刑事法律风险的启示

    1.恪守商业诚信和依法获取财富是企业家避免刑事风险的重要保障。在郭传志案中，根据警方透露，郭传志等人在创建该网站之初，确实是实物消费，属于直销活动中的多层次计酬方式的商业活动。但是，后来郭传志利用自己的多种荣誉光环，诱人的回报承诺，以及行政机关对利用网站进行营销返利行为监管上的漏洞，取得越来越多“商家、会员”的信任，纷纷注入资金。由此可见，郭传志等人在国家已经出台相关法律法规明文规制这种不法行为时，为了攫取财富，不惜以身试法，突破基本的商业诚信底线和法律底线。

    2.恪守勤勉、诚信的企业家精神，坚持“君子爱财取之有道”是防止企业成为这类犯罪被害人的有效途径。一方面，从郭传志案不难看出，非法传销具有迷惑性强、涉及面广、扩散性大、难以及时发现的特点，同时由于其“金字塔”的层级结构，利益链条的无限拉伸，一旦东窗事发，往往为时已晚，被害人大多人财两空、求救无门。另一方面，从郭传志案来看，很多被害人（包括很多企业），明知是虚假消费，而被高额的虚假回报所蒙蔽而注入巨额资金，反映出一些企业正是由于这种急功近利的获取财富心态，指望着郭传志等人“天上掉馅饼”。

    3.企业家应该远离任何形式的传销手段，即便是通过组织、领导之外的其他传销手段获取财富，也会为企业家带来刑事风险。尽管本罪的打击对象是传销活动的组织者、领导者，但是在实践中存在一些企业家借助传销手段实施非法集资等行为，给社会稳定和经济秩序带来了破坏。所以，不同类型的传销活动的参与人员，依然可能承担非法经营、集资诈骗等犯罪的刑事责任。因此，企业家应该深刻认识到传销犯罪的危害性，以免深陷其中难以自拔。