经验、问题与反思：美国《反海外腐败法》适用案例分析

经验、问题与反思：美国《反海外腐败法》适用案例分析

周振杰*

一、前言

    贿赂犯罪是近年来我国立法机关与司法机关的重点惩治对象。从近年来曝光的重大贿赂犯罪案件来看，如法国的赛诺菲公司、英国的阿斯利康公司和葛兰素史克公司、比利时的优时比公司等医药企业在华贿赂案，预防贿赂犯罪的重点应在于预防法人贿赂犯罪。与个人贿赂犯罪相比，法人贿赂犯罪具有范围广、时间长、隐蔽性高等特点。我们目前尚无专门的反腐或者打击贿赂的立法，在如何有效预防与惩治法人贿赂犯罪方面，缺少全局性的思路，过于注重权力机关的职能，而且拘囿于传统刑法理论的束缚。这也是刑事制裁难以对法人贿赂行为形成有效威慑的原因之一。因此，在预防法人贿赂犯罪方面，我们需要改变思路，站在政策的高度从新思考。

    美国的《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act，FCPA）与英国的2010年《贿赂罪法》（Bribery Act 2010）被誉为史上最严厉的处罚法人贿赂犯罪的立法。“法律的生命在于实施”。因此，我们不能仅从静态的规定，而应该从动态的过程，来判断这两部法律是否是最严厉的立法，是否能够对法人形成有力的威慑。虽然《贿赂罪法》因为实施时间较短，目前难以对其实施效果与特点进行评估。但是，《反海外腐败法》已经实施三十余年，累积起了大量的案例。从这些案例中，我们可以总结出执法的特点，以及可以供我们借鉴的经验。

二、《反海外腐败法》的立法背景与内容

制定于1977年的《反海外腐败法》的目的主要在于限制美国公司利个人贿赂国外政府官员的行为，并对在美国上市公司的财会制度做出了相关规定。在 FCPA制定之前，对于美国公司的对外行贿行为，国内也有相关法律规定，最典型的有：1934年美国证券交易法（Securities Exchange Act of 1934），规定上市公司要对投资者负责，不能利用贿赂政府官员的行为，提高业绩，误导投资者；邮政电信反欺诈法（Mail and Wire Fraud Acts）规定禁止使用邮政、州际、国际长途电讯等手段进行行贿等不法行为；国内税收法（Internal revenue Code）禁止公司报税时从会计账目中扣减对于外国官方的非法支付；虚假陈述法（False Statements Act），对于向美国官方或官方代理人作出虚假陈述的任何自然人和公司处以刑事处罚。

1977年，震惊中外的水门事件发生后，使美国高官和大企业主管这些传统上受人尊重的上层阶层的诚信度遭到社会质疑。社会要求加强对政府官员和大企业行为的监督。传媒界借机掀起揭开黑幕运动。各种官方调查也随之展开。根据证券交易委员会1977年的报告，400多家公司在海外存在非法的或有问题的交易。这些公司承认，自己曾经向外国政府官员、政客和政治团体支付了高达30亿美元的巨款。款项用途从行贿高官以达到非法目的到支付以保证基本办公的所谓“方便费用”不一。这种严重情况引起美国民众的担心。同年，美国国会以绝对优势通过FCPA，旨在遏止对外国官僚行贿，重建公众对于美国商业系统的信心。

正是在这样的历史背景下，FCPA作为第一部完全针对美国本国公司向海外政府机构的贿赂行为的法律得以颁布。迄今为止，《反海外腐败法》已经历经1988、1994、1998年三次修改。1988修正案为修改幅度最大的一次。当时，美国实施FCPA后，美国公司难以继续贿赂海外政府官员。这种情况的一个必然结果，就是美国公司在海外市场上处于竞争劣势，尤其是对于那些可以把行贿计入商业成本取得税收利益的公司而言，后果更甚。针对这种情况，美国一方面寻求国际支持，希望将FCPA国际化。另一方面，也在立法上进行了一些调整，以令法律更加适应国际市场的情况。

1988年的修正案正体现了这些要求。该修正案正式要求美国总统采取行动，促成其他国家出台与FCPA类似的法律，并扩大该法的适用对象。同时，该修正案排除了一些所谓的“润滑费” 的非法性（所谓“润滑费”就是用以促进外国政府机构加快履行日常政府活动的小额支出）。除此之外，修正案还规定，如果行贿行为在行贿地被认为合法，那么这一点可以构成对违反FCPA指控的积极抗辩。所谓积极抗辩，是指具有实质内容的抗辩理由，而不是仅仅反驳指控。1988 年后，美国继续致力于将FCPA的范围扩大，加强国际影响。虽然1994修正案只调整了法律的个别词语，但 1998年修正案却将FCPA的管辖范围进一步扩大，将外国企业或自然人在美国境内实施的，违反FCPA的行为也列入该法管辖范围。

    《反海外腐败法》主要包括两部分内容：处罚贿赂行为的规定与处罚违反会计准则的规定。根据该法的规定，向外国政府官员行贿以取得或者保留某种业务的行为属违法，构成这一违法行为的积极要件包括：

    （1）主体要件。《反海外腐败法》可能适用于任何个人、公司、官员、董事、雇员、企业代理人或者任何代表公司行事的股东。如果个人或公司命令、授权或协助他人违反相关贿赂条款，该个人或公司将受到惩罚。美国在界定向外国官员行贿行为的司法管辖权时，取决于该违法者是发行人（是一个在美国注册或者需定期向SEC提交报告的法人）、国内利益相关者、外国自然人还是外国公司。其中，国内利益相关者，指美国公民、美国国民或者定居在美国的自然人，或者任何依美国法律成立，主营地设在美国的总公司、合伙制公司、协会、联合股份公司、信托、未合并组织或独资企业。

发行人和国内利益相关者依照属地管辖或者属人管辖原则，可由《反海外腐败法》追究责任。对于发生在美国境内的行为，如果发行人和国内利益相关者以美国邮件或者其他方式邮寄、转移向外国官员支付的贿赂，该发行人或国内利益相关者要对此行为负责。转移手段或方式包括电话、传真、有线支付或者州际、国际间旅行支付。此外，发行人和国内利益相关者也可能对在美国境外发生的行贿受贿行为负责。因此，美国公司或自然人可能对经授权在海外的员工或代理人用国外银行账户进行的行贿受贿行为负责，哪怕并没有设在美国境内的人员参与该行为。

最后，如果海外子公司被授权、指示或者控制的活动引起争议，美国的母公司可能承担法律责任。同样，如果他们被海外子公司雇佣或者代表海外子公司行事，美国组公民、居民、国内利益相关者也可能承担法律责任。

（2）主观要件。即行为人在支付或者授权支付贿赂之际在主管上存在行贿故意，该支付必须企图导致受贿人为行贿人或其他任何人滥用职权，谋取利益。但是，《反海外腐败法》并不要求行贿行为的目的得逞，提供或者承诺行贿即构成违法行为。《海外反腐败法》禁止任何行贿企图，无论是打算利用外国官员的官方身份影响行为或决定、促使官员做或不做任何违反其法定义务的行为、获取不正当利益获取不当利益，还是诱导外国官员利用其影响力来影响任何行为或决定。同时，行为人在主观上应存在为帮助企业获取或者保留、指导某项业务的目的。“获取或保留业务”是司法部的广义概括，不仅仅指奖励、获得或者延长某项合约。应当指出的是，这一业务本身并不需要得到外国政府或外国政府部门的许可才能获得或保留。

（3）客观要件。即实施了支付、提供、承诺支付或授权第三方支付或提供金钱或任何有价值的事物的行为。应该指出的是，《反海外腐败法》禁止通过中介机构行贿。在知道全部或部分款项将直接或间接地支付给外国官员的情况下，付款给第三方的行为非法。“知道”包括故意无视或者蓄意漠视。

构成《反海外腐败法》规定的贿赂行为的消极要件包括：（1）该行为在外国是由成文法律规定为合法的；（2）该行为的产生，是为了宣传展示产品或者为了履行与该外国政府之间的合同；（3）为加速“日常政府行为”而支付的“方便费用”的行为包括：取得许可、执照或其他官方证件；处理政府文件，如签证和工作通知单；提供警察保护；邮件接送；与履行合同有关的列表检查、电信服务；水电服务；装卸货物；保鲜；越境运输等。

《反海外贿赂法》对于贿赂行为不但规定了刑处罚，而且规定了民事处罚；不但规定了财产刑，而且规定了资格刑。根据该法的规定，对于实施贿赂行为者，可处以最高200万美元的刑事罚金；自然人则会被处以最高10万美元刑事罚金和5年以下监禁。[1]而且，根据选择性罚款法的规定，刑事罚金的数额可能会高出更多。实际罚金可能会是通过行贿所获得利益的两倍。虽然只有司法部（Department of Justice, DOJ）可以对设施企业与个人提出刑事追诉，但是司法部与美国证券交易委员会(Securities and Exchange Commission, SEC)都有权进行民事制裁。对于实施贿赂行为的公司、商业组织以及个人，每一项违法行为的最高罚金为1.6万美元。[2]

此外，受损害的个人也可以根据《不正当敛财及不正当犯罪组织法》，或者其他联邦和州的法律，对违法者提起民事诉讼。因为违法者的非法行为而丧失了交易机会的竞争对手，可以提起民事诉讼。而且，违法者可能面临禁止参与与联邦的交易活动、剥夺出口权、禁止进行股票交易等处罚。

三、《反海外腐败法》的适用案例与经验

（一）近年案例的简要分析

    自《反海外腐败法》制定以来，DOJ 和SEC已经处理了数以百计的案件。为了总结《反海外腐败法》近年的实施特点与效果，这里选取SEC公布的2011年迄今处理完毕（包括达成处理协议、决定不起诉或者缓起诉等各种情形）的32个案件进行分析。

    在这32个案件中，共涉及36名违法行为人，包括28个商业组织与8名自然人。案件所涉的贿赂行为实施地，既包括英国、法国、意大利、德国等西方发达国家，也包括尼日利亚、泰国、印度尼西亚等发展中国家。尤其应当指出的是，在这32个案件中，有9个案件的实施地包括中国。贿赂行为的持续时间，在1年以下的案件有 8个，在1年以上 5年以下的案件 15个案件，在5年以上的 9个案件，最长的长达20年。

    在这32个案件中，行为人自我向SEC披露违法行为的 9个，承认指控的有13个，既不承认也不否认但自愿接受SEC处罚的有 10个。在与SEC达成处理协议的同时，与DOJ达成刑事协议的案件有 12个，其中，行为人缓起诉或者不起诉案件有 4个。

    在处理完毕的案件中，所有的违法行为人当然都被命令交出非法所得，并支付审判前非法所得可能产生的利息。但是，违法行为人被处以民事罚金的案件只有14个，其中，数额在100万美元以下的 有 5个案件，在100万-1000万的之间的有8个，在1000以上的只有一个，为1.45亿美元。

    尤其应该指出的是，在这32个案件中，几乎所有的组织行为人都被要求与SEC就合规计（FCPA Compliance Programs）划进行合作，在一定的期间内向SEC报告合规计划的实施情况，甚至被要求任命独立的合规计划顾问或者监督员审查其向SEC提交的合规计划实施报告。   

从上述分析来看，《反海外腐败法》至少在如下几个方面是成功的：第一，剥夺犯罪收益。在SEC所处理的案件中，所有的违法行为人不但交出了犯罪收益，而且必须要支付从取得日期到审理日期之间的利息。在与SEC合作不充分的场合大多还被处以民事罚金。同时，还要面临刑事罚金。这些损失加起来，远远超过犯罪收益。

第二，降低执法成本。在SEC近年所处理的32个案件中，自我披露违法行为的有9个案件，占28%，承认指控的有13个案件，占41%，既不承认也不否认但自愿接受处罚（这其实是变相承认指控）的有 10个，占31%，后两者加起来高达72%。由于SEC所调查的案件都是在国外发生的违法行为，违法范围广，时间跨度长，在调查之际，不但面临着管辖权冲突与程序障碍，而且要投入大量的人力物力。违法行为人自愿披露案件，或者通过内部调查之后，向SEC汇报事实、提供内部资料，这使得SEC的调查投入与难度都大大下降。同时，违法行为人承认指控，或者自愿接受SEC的处罚，在法院审查阶段，由于不存在争议，也减少了司法成本。

第三，矫正违法行为。如上所述，几乎所有的企业行为人都被要求与SEC就合规计划进行合作，在一定的期间内向SEC报告合规计划的实施情况，这其实是一种持续性的矫正行为，并且内部控制缺失或者严重不充分的场合，要求当事企业任命独立的顾问或者监督人审查其向SEC提交的报告。这在实质上，是对违法企业的持续矫正。从近十年来的案例来看，几乎没有被SEC重复处罚的违法企业。

（二）经验分析

    从案件处理情况来看，《反海外腐败法》的立法与实践在如下几方面有着比较好的经验：

1. 民事制裁与刑事处罚共存，即对于同一违法行为，民事制裁与刑事处罚并不互相排斥，不同的执法机关可以同时采取行动。这也是我们在许多案件中看到，违法行为人就同一违法行为，同时要向数个执法机关缴纳罚金的原因所在，例如在2013年的Weatherford International行贿案中，该公司与SEC达成协议，向SEC缴纳包括近2百万罚金在内的6561.2万美元，向美国司法部支付8700万刑事罚金，并且向其他三个部门支付1亿美元的罚金。这样做的可取之处在于：提高处罚几率、增加违法成本、扩大知情范围、加强执法监督。

2. 法人处罚与个人责任独立。传统上，刑法都是针对自然人规定的。直到18世纪，才随着工业革命的展开。在20世纪90年代之前，无论是英美国家还是大陆国家都是以自然人刑事责任为基础，来追究法人的刑事责任。在20世纪90年代之后，随着澳大利亚、英国等国家在刑法中规定了组织责任论，个人责任与法人责任开始逐步分离。这种分离不但体现在法人责任不再以个人责任为基础，而且体现在二者的判断基础是不同的，可以通过独立的程序追究。在SEC处理的案件中我们也可以看到这种情况。例如，在2012年的Mark A. Jackson, Noble、James J. Ruehlen, Noble与Thomas F. O’Rourke Noble中，这三名被告人所在Noble石油公司已经与SEC达成协议，以800万美元的代价，结束刑事与民事调查。

3. 外部制裁与内部控制并重。如上所述，《反海外腐败法》被誉为史上最严厉的反腐立法之一。但是，该法既有严厉的一面，也有宽容的一面，体现在其加强外部制裁的同时，注重提高企业的内部控制。一方面，在上述32个案件中，违法行为人被处以民事罚金的案件只有14个，而其他案件，都是因为自我披露违法事实、在SEC调查之际积极合作，而没有被处以民事罚金；另一方面，我们也看到，在几乎所有的案件中，SEC都会指出内部控制的重要性，通过要求当事企业在一定的期间内向SEC报告合规计划的实施情况，或者任命独立的合规计划顾问或者监督员审查其向SEC提交的合规计划实施报告，督促当事企业加强内部控制。

四、《反海外腐败法》的理论问题与反思

    （一）理论问题

    从法学理论与我国的惩治法人腐败犯罪的实践而言，SEC处理的案件给我们提出了如下几个问题：

1. 是否违反禁止双重危险的原则？在上述SEC处理的案件中，不但民事制裁与刑事处罚共存，而且不同的行政机关，也可以对同一行为进行处罚，所以在这里可能提出的一个问题是：是否存在违反禁止双重危险的原则？禁止双重危险的基本含义是一个人不能因同一行为或同一罪名受到两次或多次审判或处罚。禁止双重危险的原则主要适用于刑事诉讼，就对同一行为同时进行民事、行政以及刑事制裁是否违反该原则的问题，从国家权力行使的统一性而言，缺失有不妥当之处。但是，从违法多元性而言，同一行为施以多种不同性质的制裁不应为法律所禁止。其实，在中国也存在这种现象，比如司法机关在对违法企业进行刑事制裁的同时，行政机关吊销其营业执照或者生产经营许可证。

2. 二元体系是否可行？如上所述，在SEC处理的案件中，体现出了法人责任-个人责任二元体系的趋势，那么，这种体系是否可行？从责任主义的角度出发，仅仅根据企业自身预防违法行为、内部控制的努力，以及企业的经营活动与组织管理是否符合法律规定来认定企业的责任，当然是存在问题的，因为责任主义强调的就是行为人的主观认识；但是从刑事政策的角度出发，二元体系是可行的。一方面，对个人责任的追究依然遵循传统刑法原则，以个人的故意、过失，以及客观行为为基础；另一方面，以企业本身预防违法行为的努力以及经营组织活动为基础追究其责任，能够证明的难度、提高认定的几率，从政策的角度而言是完全有益的。将二者分开处理，恰恰能够减少法人处罚与传统法学理论的冲突。

3. 企业意愿应否考虑？从国家的角度而言，发现企业犯罪的途径主要有两个，一是通过偶然的事故，二是通过日常检查。但是，被动地等待事故发生显然不是明智之举，因为国家惩罚企业犯罪的目的并不在于处罚，而在于通过处罚预防企业犯罪，减少社会危害，而事故的发生就意味着危害已经实际产生；通过日常检查发现企业犯罪意味着从潜在的犯罪嫌疑人手中获取证据，而且日常检查通常是在与企业进行必要的联系之后才进行，通过其发现企业犯罪的难度之大可想而知。所以，对于预防企业犯罪、减少社会危害而言，企业本身的预防意志必不可少。而且如上所述，企业合作也是减少执法成本、降低执法难度的重要途径。

4. 企业意愿是否现实？从SEC处理的案件来看，企业意愿是现实的：在32个案件中，自我披露违法行为的有9个案件，占28%，承认指控的有13个案件，占41%，这两个比例都是比较高的。企业愿意自我防范的原因也比较实际。从企业的角度而言，犯罪行为不但给社会带来危害，同样也给企业本身带来危害，例如2001年发生在美国的安然财务造假案中，不但众多投资者的利益受到损害，举世闻名的安然公司也成为了历史；2008年发生在我国的三鹿案中，在众多消费者的生命、健康权利受到侵害的同时，一个具有数十年历史的大型企业同样也步入了末路。所以对于国家和企业而言，主动预防违法行为无疑是双赢的选择。此外，在现代社会，企业一旦被发现实施了违法行为，就可能面临严重的处罚，而企业合规计划，“在能够保证企业严格按照法律规则开展业务的同时，能够让雇员相信依法行为，对于企业而言，对于企业的每一个雇员而言，都是有利的选择。”而且如上所述，在许多国家，企业合规计划的有效实施，能够减轻甚至免除企业的刑罚。

（二）理论反思    

    腐败犯罪是我国近年来刑事法治领域的重点问题之一，对于单位贿赂犯罪也是加大了处罚的力度。但是，从立法来看，我们主要是在扩大单位犯罪的范围与提高处罚的力度，在宏观理论上并没有做出实质性的改变。从《反海外腐败法》的实践来看，在打击单位贿赂犯罪的问题上，我们在如下几方面需要进行反思：

第一， 单位犯罪与传统理论。我们的传统刑法理论是不认同单位犯罪的，这也是为什么在1987年《海关法》将单位规定为走私罪的犯罪主体之际，反对单位犯罪的观点还是占据主流的原因。的确，从严格的责任主义的立场出发，单位刑事责任是难以成立的，这或许也是德国尚未刑法典中承认法人是犯罪主体，并不通过刑事诉讼程序追究法人责任的原因。从产生背景来看，组织责任主要是刑事政策选择与实证主义哲学的产物。因此，我们是否应该根据以传统刑法理论来解释单位犯罪及其刑事责任，是我们现在应该思考的问题。

第二， 单位责任与个人责任。关于单位责任与个人责任的关系，现在尚没有明确的立法或者司法文件说明。但是，司法实践基本上都将单位刑事责任的判断基础归结于个人刑事责任，以确定具体行为人的责任为追究单位刑事责任的前提，无论是双罚制还是单罚制中，都要处罚单位犯罪直接负责的主管人员或者其他直接责任人员。这里，有两个问题我们应该需要予以回答：其一，找不到具体负责的个人怎么办？其二，处罚个人能够改变整个单位状况吗？ 或许，将法人责任与个人责任分开，建立一个法人-个人的二元理论体系，是一种明智的选择。当然，将法人责任与个人责任分开，也就意味着要改变二者的判断基础与认定过程。

第三， 预防腐败贿赂犯罪是谁的责任？如上所述，SEC在加强制裁涉事法人的同时，督促它们完善、提高自己的合规计划，并定期报告实施情况。这在一定意义上，是将预防腐败贿赂犯罪的责任向法人分散。与此同时，SEC与相关司法机关采取相应的措施，以确保这种责任分散是有意义的，例如，将法人自身的预防措施及其有效实施做出违法与责任判断的基础要素、规定并保证举报人的合法权益等。所以，这里我们也要问自己一个问题：预防腐败贿赂犯罪是谁的责任？国家机关当然不能置身事外，但是在社会情况日趋复杂、社会管理日渐困难的情况下，公众参与也是并不可少的。

第四， 在许多国家都扩大处罚范围的情况下，我们是否也应该有所回应？ 现在包括英国、美国、意大利、俄罗斯、澳大利亚在内许多国家都在通过将法人责任客观化，加大对法人的处罚力度，并且逐步扩大管辖范围。例如，根据《反海外腐败法》，外国企业在美国上市，即使违法行为不是在美国境内实施，SEC也有管辖权。在上述32个案件中，有些公司并非在美国注册，贿赂行为也是由其分公司在美国境外实施，但是依然受到了SEC的调查与制裁。目前，走出国门的中国企业与走进国门的外国企业都越来越多。在这种情况下，我们是否也需要对国家的立法趋势有所回应？

五、结语

    以美国的《反海外腐败法》为代表的许多国外立法，在惩治法人贿赂犯罪方面，体现出了法人责任客观化的倾向，即将法人责任的判断建立在法人是否尽职地采取了预防贿赂行为的措施、是否合理地履行了法律规定的相关义务；在预防贿赂犯罪方面，体现出分散预防责任的趋势，加重法人自我预防的责任；在管辖权方面，呈现出扩大化的趋势，将处罚的触角尽量延伸。在这些表层现象的背后，是从刑事政策而非传统刑法理论来解释法人责任，以及将法人责任与个人责任分开处理的尝试。

    虽然我国刑法典在总则中规定了单位刑事责任，但是从宏观上看，我们对如何预防法人贿赂犯罪尚无整体的思路，对于法人贿赂犯罪的跨国化、隐蔽性、长期化等特点并没有做出有针对性的回应，在法人贿赂犯罪处罚方面的规定也比较单一，对于国外已经长期采用，而且被证明是预防法人贿赂犯罪、提高法人经营能力的有效措施的法人缓刑制度、社区矫正、合规计划等具体实践并没有给予充分的注意。这些应该成为我们以后研究的重点。

主要参考文献：

1.  卢建平、张旭辉编著：《美国反海外腐败法解读》，中国方正出版社2007年版。

2.  Zhenjie ZHOU (2014) Corporate Crime in China: History and Contemporary Debates, London: Routledge Press.

3.  Criminal Division of the U.S. DOJ and the Enforcement Division of the U.S. SEC (2013), A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act.

4.  The Enforcement Division of the U.S. SEC, Summaries of FCPA Cases, available at https://www.sec.gov/spotlight/fcpa/fcpa-cases.shtml.

5.  Manacorda, S. and Centonze, G.F. (2014) Preventing Corporate Corruption, New York: Springer.

6.  Gruner, R.S. (2013) Corporate Criminal Liability and Its Prevention, New York: Law Journal Press.

7.  Beller, R. (2011) ‘Whistleblower Protection Legislation of the East and West: Can It Really Reduce Corporate Fraud and Improve Corporate Governance? A Study of the Success and Failures of Whistleblower Protection Legislation in the US and China’, NYU Journal of Law & Business, 7: 873-9