企业不合规行为中的刑事法律风险的防控与化解

企业不合规行为中的刑事法律风险的防控与化解

郭斌^*  杨炜林^**

一、企业不合规行为中的刑事法律风险问题存在的背景

企业不合规行为中的刑事犯罪风险，是指在经济全球化大背景下，企业在发展过程中，因为企业在设立、运营、破产清算过程中存在不合规行为，或者企业外部人员针对企业本身的不合规行为触犯刑事法律的红线，而对企业可能造成的一种包括生命刑、自由刑、财产刑在内的刑事责任的可能性。

企业不合规行为中的刑事法律风险可分为未然性刑事风险和已然性刑事风险，未然刑事风险是指企业的不合规行为导致企业存在刑事风险的“可能性”，但尚未转化为“现实”危机；已然刑事风险是指企业的不合规行为已经触犯刑事法律的红线，企业的刑事风险已经由“可能”转化为“现实”危机，但损失的有无和大小还处在不确定状态。主要包括因涉嫌犯罪已经被侦查机关或司法机关追诉，或已经遭受他人刑事犯罪的侵害而期待司法机关挽回损失。

本文之所以提出企业不合规行为中的刑事风险这一问题，原因在于：其一， 改革开放以来，我国经济社会随着市场化与法治化的不断推进，逐步向风险社会、契约社会等转型。对于企业家及其企业来说，在面临的各种风险中，刑事风险是一种往往被忽视而又容易发生且冲击力和破坏性极大的风险。其二，无论哪一类企业家，其本人及其所有或所经营管理的企业在遭遇刑事风险上彼此关联、彼此波及、彼此影响。其三，司法实践表明，由于企业发展受传统思维模式的影响未形成统一的法治思维模式，使得企业在长期的发展过程中普遍存在不合规行为，这些不合规行为中的刑事法律风险长期隐藏在企业中，这使得，企业家及其企业在寻求发展和突破中，未然性刑事风险转化为已然性刑事风险的概率变大，不仅影响了经济的发展，甚至影响了社会的稳定。

二、实践中企业不合规行为中的刑事风险的特征及危害后果

（一）普遍性与潜伏性

受传统思维模式的影响，企业家缺少对刑事法律的信赖、敬畏和遵从意识，企业在设立、运营过程中普遍存在形形色色的不合规行为，由于企业存在不合规行为，使得企业埋下刑事风险的种子，但是，刑事风险在一定期间内没有转化为客观的刑事责任，使得企业及企业家产生了侥幸心理，但是由于企业长期潜伏的刑事法律风险没有根除，存在随时爆发的可能性。

笔者在实践中承办了比较多的与国有企业改制相关的案件，该类案件均体现了一个共同特点就是刑事风险潜伏的时间比较长，有的长达十几年，由于在改制过程中的不合规行为种下了刑事风险的种子，加之企业在运行过程中对于内部矛盾及外部矛盾化解的不够充分，使得长期潜伏着的刑事风险在企业改制后爆发。

（二）长期累积性

企业管理的不规范，使得企业长期处于不合规行为中，这种不合规行为在积攒到一定程度时，已经触及了刑事法律的红线，但是由于企业长期管理的不规范，导致企业在发生刑事法律风险时无法留存有利的证据，从而使企业及企业家面临内部或者外部刑事法律追诉时无法得到有利的保障。

笔者近期承办的一起企业家刑事案件中，焦某某系某房地产公司的大股东、董事长。该房地产公司系国有企业改制而来，在企业的运营过程中不断的存在小股东退股的现象，焦某某就将自己的个人财产80万元存放于公司账户上，用于购买小股东的退股，在此期间，焦某某亦借用该部分资金用于个人炒股，并随借随还。但是该房地产公司由于对企业风险缺少认知，企业的财务管理长期不规范，财务账目比较混乱，最终体现出来的结果变成了焦某某挪用公司资金170万元用于炒股，焦某某也因此受到刑事追诉。

（三）灾难性

企业刑事犯罪风险一旦发生，带来的后果是无法估量的，不但可能造成企业破产关闭，甚至对整个市场经济秩序带来巨大的冲击。

如备受关注的“三鹿奶粉案”，正是由于企业在生产过程中违反法律，导致三聚氰胺等质量安全问题的出现，在短短的几个月时间，三鹿由2007年底总资产16.19亿元，总负债3.95亿元，净资产12.24亿元，当年的销售收入为100亿元的知名企业到2008年10月底资产负债率急剧上升至170.7%，濒临倒闭的企业。加之各债权人提前追索，终于在2009年2月12日被河北省石家庄市中级人民法院裁定宣告破产。三鹿集团股份有限公司原董事长兼总经理、党委书记田文华犯生产、销售危劣产品罪，被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币2468.7411万元。这一事件还波及到政治领域，中国国家质检总局局长因此引咎辞职，河北省石家庄市市委书记、市长和副市长等相继被撤职、免职。更为糟糕的是，这一事件引发了中国乳业的地震，导致多个国家和地区开始全面或部分禁止进口中国奶制品。这不仅造成了中国乳业的巨大经济损失，而且严重影响了乳制品的对外贸易。三鹿集团经过40多年的创业，成为国内知名的大企业，2006年位居国际知名杂志《福布斯》评选的“中国顶尖企业百强”乳品行业第一位。作为乳品行业的龙头老大，因为刑事法律风险的爆发，在短短的几个月内轰然倒塌，不但影响经济，还冲击着政治，不但波及国内，还殃及世界，值得我们反思。

（四）责任多重性

企业的刑事犯罪风险首先具有责任性，而这种刑事责任还具有多重性。首先，单位和相关的直接负责人或其他直接责任人员都可能承担相应的刑事责任。其次，在风险社会背景下，这种风险具有相互关联性，一旦爆发，不但祸及企业本身，还会对社会产生极大的冲击，相应的政府由于监管失职，也应承担相应的责任。如前文所述“三鹿奶粉案”，除了企业承担责任以外，当地的政府和中央政府的主管领导也承担相应的责任。

三、企业不合规行为中的刑事法律风险发生的原因

（一）从内因看，主要源于企业家自身的素养和企业的内部管理

（1）企业家的自身素养主要是指企业及企业家刑事法律意识缺失。刑法针对企业及企业人员规定一系列禁止性行为的刑事责任，旨在强化对市场经济的刑事法治。其实，刑罚“罪刑法定”的原则对犯罪的确定性和必然性不仅具有对企业家及企业行为的规范、引导功能，而且还为企业家及企业抵御外来的刑事风险侵害设置了一道防火墙。然而，受知识结构的影响，不少企业家不了解刑事法律，有的虽有一定的了解，但缺少对刑事法律的信赖、敬畏和遵从意识。

（2）企业及企业家对刑事风险的认知能力缺失。在经济意识强烈的企业家看来，风险和收益是相伴相随的，风险可能给企业带来意外的损失，但同时又可能带来特别的收益，要想获取高收益，必须承担高风险。在面对的各种风险中，企业家对自然风险、技术风险、商业风险的认知能力相对较强，经过了企业长期积累的人力基础与财力基础，即使发生了民商事风险，企业也有了一定的抵抗风险的能力，但对刑事风险的认知能力却表现得十分低下。

（3）企业内部的管理。在企业的内部管理中，刑事风险管理机构不健全，几乎是缺失的，更谈不上完善的刑事风险防控机制。

（二）从外因分，主要源于外部的法治环境和外部的关系协调。

一是外部的法治环境。一方面，我国社会主义市场经济仍处在不断推进市场经济法治化的转型期，社会管控能力尤其是对企业家及其企业自身的犯罪和针对企业家及其企业犯罪的防控能力还有待提高。另一方面，客观存在的刑事司法中的经济政治化、民事刑事化、司法地方化等现象，增加了企业家及其企业的刑事风险。

二是外部的关系协调。企业家及企业在一味地追求企业利益最大化过程中，忽视外部关系协调。有的在处理商商关系中，因使用不正当竞争手段侵害他人利益而引发刑事风险；有的则利用公共权力谋求企业发展，这使得企业所潜伏的巨大刑事风险存在随时可能暴发的危机，一旦爆发会使得曾经拥有的荣誉、财富和权力顷刻间化为乌有。

四、做好企业刑事风险防控的重大意义

从企业刑事风险的灾难性与责任的多重性来看，企业一旦爆发刑事风险，其结果不仅仅导致企业的覆灭，甚至对经济结构以及社会发展产生危害影响。我国改革开放以来经济社会的快速发展史就是我国企业家及其企业的创业史、开拓史。无数个企业作为微观个体共同构建了我国的宏观经济，企业是宏观经济的根本支柱，企业的健康发展关乎着中国经济发展的成败，做好企业刑事风险防控工作的责任重大，意义重大。首先，基于企业不合规行为中刑事风险的潜伏性与普遍性特点，只有建立普遍的企业刑事风险防控机制才能从根本上减少企业的刑事风险；其次，基于企业不合规行为中刑事风险的累积性，要求企业建立持续性的刑事风险防控机制才能保持企业稳定健康地发展，从而保持国民经济稳定健康的发展。

五、企业不合规行为中的刑事风险的防控与化解

企业不合规行为中可能发生的刑事风险是可防的，刑事风险的损失也是可控的。从刑事犯罪的风险来讲，“罪刑法定”使得企业家及其企业对自己行为的性质及其后果具有可判性和可预测性。从刑事诉讼的风险来讲，“国家尊重和保障人权”这一宪法原则载入了我国的《刑事诉讼法》，全面细化和完善了当事人的诉讼权利，并贯穿于刑事诉讼全过程。如此等等，都为企业家及其企业事前的防范——预防和规避刑事风险，事后的应对——在刑事风险发生后，尽最大可能地实现遏制和减少因此而导致的损失，奠定了坚实的法治基础。刑事风险不发生、早化解、早应对这一逻辑过程构成了企业刑事风险防控与化解的体系。

（一）通过专业化的企业刑事体检机制来实现企业刑事风险的防控

企业的运行好比自然人机体的运转，自然人生病的过程会经历病毒的感染、潜伏、爆发的过程，同样，企业的刑事风险好比病毒，也存在感染、潜伏、爆发的过程。企业的刑事法律风险体检是指通过专业的刑事法律风险管理服务机构，定期或不定期地对企业的整体或局部针对刑事法律风险进行科学的调查、分析和评估，发现潜在的刑事法律风险及其特性，提出有效控制和化解法律风险的方案，为企业降低和避免刑事法律风险的发生的过程。

通常情况下，企业家及其企业就自身的经营行为涉嫌犯罪有一个从量变到质变的过程。同样，企业的刑事风险亦遵从这一逻辑过程。

（1）及时发现刑事风险的苗头。企业刑事体检包括对企业经营决策和决策实施情况进行回看，审查是否存在可能涉嫌违反刑事法律的活动；将防范内部人员的犯罪纳入动态管控，注意外部单位和人员，特别是合作伙伴和参与竞争人员与自身的各种矛盾冲突，从中及时发现各类刑事风险的苗头。

（2）辨识评估刑事风险。对发现的企业家、企业、企业内部人员刑事风险苗头，对比刑事体检知识储备库，识别和评估刑事风险的性质和程度；对外部针对企业家及企业可能实施犯罪侵害的苗头，注意从源头上查找原因，分析形成苗头的根源，评估刑事风险发生的可能性。

（3）跟进预警处置。对于经辨识评估所发现的刑事风险，及时提出预警，认真加以处置，对企业自身的一般违法行为迅速加以纠正，对外部的矛盾冲突主动加以化解，从而将未然刑事风险阻却在已然之前。

笔者在实践中将企业刑事体检这一理念充分应用于企业家刑事风险防控过程中，对于企业顾问单位除日常的民商事风险防控之外更加重视刑事风险的防控，成功地化解了企业不合规行为中的刑事风险。

（二）通过专业化的刑事手术化解企业刑事风险

通过企业刑事体检防控企业未然性刑事风险，那么对于企业家已然性刑事风险化解的过程就是一个治疗的过程。企业家对已然的刑事风险应当克服心理上的恐慌，沉着理性，既要依法予以应对，又要依法缓解危机，尽最大可能地遏制和减少损失。

不同于传统的民商事诉讼代理，刑事辩护有其自身的专业特点。由于我国公、检、法机关在刑事案件中的特殊地位，要求成功的刑事辩护除了充分的保护当事人权利与案件事实本身的辩护之外，还是一场整合力量的过程。下面笔者将以一个在实践中成功化解企业家刑事风险的案例来阐述已然性刑事风险的化解方法：

2005年，青岛某国有企业面临资金困顿、现金流枯竭的局面，为了能让其间接控股的A公司替其及下属企业承担巨额债务，决定用其下属B在C企业中的股权置换C公司自然人股东间接持有的A公司中的全部股权权益。股权置换时，该国有企业持有B公司75%股份；B公司持有C公司70%股份，张某某等自然人持有C公司30%股份；C公司持有A公司55.13%股份。根据集团公司的决定，自然人股东被动接受后，C公司与B公司之间依法进行了签订协议、股权置换和债权置换股权的交换行为，致使A公司成为该国有企业完全控股的公司。但是在几年之后，张某某等人被检察机关指控为私分国有资产8729万元。

在本案中，辩护人通过细致入微的研究该案件的诉讼材料，在辩护过程中充分发表辩护意见，在庭审后积极沟通，使得张某某等人在被羁押1年零8个月之后取保候审，虽然经过辩护人专业化的论证认为张某某等人不构成私分国有资产罪，但是受制于我国现行的司法体制，一审法院仍然以张某某等人构成私分国有资产罪583万元判处缓刑。

判决后，张某某等人不服一审判决上诉至中院，在二审过程中，辩护人充分发挥各方力量，借助中国刑事法学的高端力量，形成合力，最终本案获得了较好的辩护效果。

对于企业及企业家来说，已经爆发的刑事风险的损失包括直接损失和间接损失。这些损失除了企业家及企业可能遭受刑事制裁，或被加害人攫财和被无辜陷入刑事诉讼外，还可能导致企业的经营管理失控，经营业务中断，商机丧失，甚至自主品牌、智力资本和商誉等无形资产受损，一些上市公司还可能因此股票急剧下跌。面对已然刑事风险，如果不能全部化解就应当将损失控制在最小的范围之内。

由于企业不合规行为的普遍性，导致企业存在刑事风险的普遍性，企业系国民经济发展的支柱，企业的刑事风险关乎着国民经济的稳定发展。企业刑事风险防控的工作任重而道远。笔者结合近年来从事企业家刑事法律风险防控方面的工作实践，抛砖引玉，唤起社会对企业刑事法律风险的关注，共同探寻企业及企业家刑事法律风险的防控与对策。共同通过做好企业刑事风险防控工作，帮助企业应对企业不合规行为中的刑事法律风险，助力中国企业平安稳定、又好又快向前发展。