从跨国药企被处罚案看FCPA反腐规制的域外经验

从跨国药企被处罚案看FCPA反腐规制的域外经验

 

岳平*  曾峥**

 

 

2015年10月6日美国证券交易委员会(Securities and Exchange Commission，以下简称SEC)宣布，制药巨头百时美施贵宝(Bristol-Myers Squibb)同意支付超过1400万美元(约合人民币8900万元)，以和解有关其涉嫌在华行贿的指控。除支付1400万美元之外，百时美施贵宝还必须在未来两年内就其反腐败合规措施的整治与实施情况向SEC进行汇报。该公司在和解协议中既未承认也未否认SEC的行贿指控[1]。

SEC表示，百时美施贵宝中国公司的销售代表长期以来以现金、珠宝及其他礼物、饮食、旅游、娱乐、以及为会议提供赞助等形式向中国国有医院的医生行贿，然后将这些贿赂记录为合法的业务开支。通过这种方式，百时美施贵宝在中国的合资公司向国有医院的医疗保健工作者行贿，并从对这些医院的处方药销售中获得超过1100万美元的利润，从而违反了美国《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act，简称 FCPA）。

随着医药领域的“大腕”跨国企业进军中国市场，医药领域市场的竞争不断加剧，不少跨国企业游走在法律的底线边缘,自2004年朗讯自曝中国区员工行贿后[2]，美国海外反腐开始触及中国，跨国医药巨头接受在华贿赂的指控屡见不鲜：

2005年5月美国德普公司天津子公司被曝先后11年向中国国有医院的医生行贿共计163万美元，非法获利200万美元，德普公司被处以479万美元的巨额罚款。[3]

2008年底，西门子公司被曝先后向中国国有医院行贿共计2340万美元。西门子公司同意支付约13亿美元的罚款，这也创下了商业贿赂领域有史以来的最大罚单。[4]

2010年8月，默克、葛兰素史克、辉瑞、百时美施贵宝、阿斯利康、礼来等制药巨头先后被美国相关部门列为是否触犯反海外腐败法的调查之列。[5]

2012年8月，美国辉瑞公司的海外子公司为拓展业务，在一些欧洲国家以及中国向当地官员和医生行贿。辉瑞公司为此支付1500万美元罚款。[6]

2013年7月，葛兰素史克公司被查明曾向医院、医药行业协会、政府官员、医生等大肆行贿，排挤中国国产药品，高价销售自家药品从而获得巨额的利润，其中国区四名高管被中国警方逮捕。2014年9月19日，长沙市中级人民法院对葛兰素史克(中国)投资有限公司处以罚金人民币30亿元，这是迄今为止中国开出的最大罚单。[7]

该类案件大多是由美国司法部（Departmengt of Justice, 简称DOJ）或者SEC首先针对涉案公司展开调查，涉案公司则一般与DOJ以及SEC达成和解协议，支付巨额罚金。根据惯例，美国SEC在指控的文件中一般会披露大量行贿细节，但案发时并无资料显示受贿的中方人员受到中国司法机关的追究。与美国FCPA活跃积极的执法态势不同，国内对外国企业在华实施的商业贿赂行为往往反应较慢，且重视程度不足。故上述海外指控很少在国内引起连锁反应。那么，中国与美国的反商业贿赂，存在哪些规范性差异呢？我国频发商业贿赂的原因有哪些？因此，对我国频发的跨国药企卷入到腐败的原因进行探究就有着重要的意义。

 

一、 跨国药企违反美国《反海外腐败法》的案件在中国频发的原因

目前，有关医药购销领域反商业贿赂的规定散布在不同效力层级的法律法规之中，主要包括：《刑法》、《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《药品管理法实施条例》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、《医药行业关于反不正当竞争的若干规定》、《关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。

我国《反不正当竞争法》第 8 条和第 22 条对商业贿赂做出了规定：第 8 条“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”；第 22 条“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据上述法律规定，商业贿赂是经营者以财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的行为。商业贿赂一般具有几个方面的基本特征：首先，主体分为行贿和受贿双方；其次，商业行贿的目的是在销售或者购买商品的过程中，为销售自己的产品和服务，或以更优惠的条件获取产品或服务等不正当利益，获取交易机会、排挤竞争对手；再次，商业贿赂行为具有隐蔽性，一般通过秘密方式进行。

医药领域的商业贿赂的行为主体、对象和行为方式则体现了医药领域的行业特点。其行贿主体主要是医药生产经营企业及其工作人员，包括跨国医药公司；行贿对象往往是医疗卫生机构的医务工作人员、医疗机构采购人员，也包括医药用品的经销商，或者药品和医疗器械招标采购的组织者；行为方式上多采用与一般商业贿赂类似的回扣、附赠等形式，还存在学术会议、进院费等特殊方式。

商业贿赂在各国都存在，而跨国药企在华商业贿赂案件之所以频发，是存在多重因素的关联反映：

（一）我国当前市场经济属性与贿赂案频发的关系

经济体制的变革使得中国市场面向世界开放，而西方的经济不景气导致跨国公司更加重视像中国这样的新兴经济体。完全竞争的市场机制需要满足交易信息完全对称、规模报酬不变、分散决策等多项条件。只有在这些条件同时满足的情况下，才能够实现社会资源的最优配置。当前平等公开竞争的市场尚不成熟，规制商业贿赂的法律法规体系也不完善，计划经济的顽垢未除，政府官员对经济活动具有相当大的干预能力。

正因为如此，现实中，一方面商业的本质是追逐利润,交易者会使用一切手段来确保其利润最大化，当商业贿赂可以用较小的成本换取更大的利益时，不管是合法的回扣、佣金还是非法的行贿、受贿，交易者都会实行来实现利润增长。跨国药企出于追逐利润的本质，为了获得竞争优势或者获得进入某种市场的特殊许可、获得政府减少或免除税收、获得政府的特殊保护，便纷纷入乡随俗，通过“寻租”的方法抢占中国市场。

另一方面，市场竞争机制也有着自身的缺陷。有的跨国药企利用资源、信息不对称及公共关系处理等方面的优势，在面临贿赂问题时，往往善于钻东道国法律的漏洞，使得东道国国内法律在约束时也较为棘手。

（二）从中国医药市场的现状和特点分析

全球最大的医药信息商IMSHealth的报告曾指出，2009年中国通过医院销售的药品金额达356亿美元，成为仅次于美国的全球药品销售的第二大国，年增长率达27%。[8] 2015年中康资讯发布的《中国医药行业六大终端用药市场分析蓝皮书》显示2014年中国药品市场总规模达12802亿，同比增13.3%，同时预计2015年市场规模将达14273亿[9]。庞大的需求量和市场，是外资药企进入中国唯一理由。

由于我国医药市场尚存在着“以药养医”的制度设计,紧密链接药品的利益链条——患者并不是药品直接的购买者,购买怎样的药品由无需支付对价的医院决定；医院拥有决定权,却不必为此买单,反而可以收取加成费用，导致该决定权成为一种可以寻租的权力。在药品与患者之间,添加了一级代理、二级代理、三级代理、隐性中介以及医院等中间环节，导致医药市场上药品“回扣”的现象非常普遍。对于我国当前实行的“以药补医”[10]的制度来说，虽然我国药品的生产和销售已经实现市场化，但占据绝大多数药品终端市场的公共医疗机构仍然执行药品价格管制（顺价加价15%、零差率）、省级集中招标采购、禁止二次议价等三项政策。三项政策的存在导致药品生产经营企业无法公平公开竞价，进而倒逼药品生产经营企业采用向医生提供“回扣”等名目的商业贿赂作为主要竞争手段。

（三）社会和政治存在的某些因素与贿赂的关系

政府规制失灵是产生商业贿赂的客观政治原因。商业贿赂总是与资源垄断相伴而生，在缺乏全面监督的环境中，垄断行业为保持垄断利益和市场优势想方设法贿赂权力部门,而社会监督的力度微弱也在某种程度上纵容了商业贿赂行为的泛滥，使得跨国药企在中国市场上愈加肆无忌惮。

政府过度干预市场则是商业贿赂“久治不愈”的重要外部因素。通常而言，商业贿赂比技术创新、产品创新的等提高企业利润的方式更能为企业带来成本低、风险小、收益高的优势。政府对市场的过度干预作用影响了市场本身的公平竞争机制，导致市场主体争相通过影响行政权力来既得利益的分配和对资源的超额占有，从而攫取超额利润。

另一方面，我国传统观念中长期存在着“礼尚往来”的做法，面对这样的商业生态，跨国公司难免“入乡随俗”。“关系主义”使得利益相关者不断进行着人际关系的博弈。公司或者机构对于商业贿赂的内部预防机制不健全，缺乏对员工的反商业贿赂意识的教育，缺乏关于监控商业贿赂的审计、会计措施，促使商业贿赂成为医药行业的“潜规则”。

（四）现有法律与贿赂频发的关系

现实中存在的治理跨国商业贿赂的法律法规不健全，以及执法体系的缺位，使得腐败行为在法律制裁和行政监管的边缘滋生蔓延。目前除了美国的《反海外腐败法》和少数欧洲发达国家有着对跨国商业贿赂的专门立法外，大部分国家的相关立法都是空白的。由于中国规制商业贿赂的法律法规与美国《反海外腐败法》对商业贿赂中贿赂行为的界定有所不同，导致某些行为看似符合中国法律法规和道德习惯，然而却已经触犯了美国的《反海外腐败法》中禁止向外国官员支付有价之物的规定。执法力度不强是医药领域商业贿赂愈演愈烈的关键外部因素，执法不严则是对医药领域商业贿赂的纵容。

 

二 、域外经验：美国《反海外腐败法》的有关内容及新趋势

美国《反海外腐败法》于1977年制定，1988年修订，是一部旨在禁止美国公司向外国政府公职人员行贿的单行法，其同时对在美上市公司的财会制度做出了相关规定。它是目前美国规制企业对外行贿的最主要的法律，也是目前国际上施行的最好的反海外腐败法律之一，对后来很多国际公约、宣言的诞生产生了重大影响。

FCPA调查是美国DOJ和SEC的常规检查，除制药行业外，其他如微软、通用等公司都接受过调查。美国《反海外腐败法》被称为“长臂法律”，它不仅管辖位于美国境内的本国公司，而且管辖与美国具有某些联系或者故意与美国建立某些关联的公司，诸如在美国发行股票的公司，以及总部虽然不在美国，但在美国有重要商业活动的外国公司。如果美国公司的子公司的海外贿赂行为被发觉，那么跨国公司的总部也将受到法律的追究，而且美国政府会将其从政府采购订单中删除，涉案公司将因高昂的罚款和商业信誉的流失而跌落谷底。为了更好的理解该法，我们需要先了解下《反海外腐败法》的主要内容[11]。

（一）主管部门

美国《反海外腐败法》的主管部门主要有两个：美国司法部（DOJ）和美国证券交易委员会（SEC）。司法部负责所有刑事指控、以及关于非发行人违反反贿赂条款提起的民事诉讼；证券交易委员会负责有关发行人及其董事、高级管理人员、股东、代理人或者雇员提起的民事诉讼。

（二）反贿赂条款的主要内容

反贿赂条款是是《反海外腐败法》的主体，也是重点体现《反海外腐败法》的立法目的与意义的内容，具有重要的地位。

1.主体要件

反贿赂条款管辖的主体范围十分广泛，可能适用于任何个人、公司、官员、董事、雇员、企业代理人或者任何代表公司行事的股东。如果个人或者公司命令、授权或协助他人违反反贿赂条款，其将受到惩罚。

概括起来适用于三类人：

一是“美国发行人”（U.S. Issuers）“美国发行人”是指股票、债券或美国存托凭证在美国证券交易委员会备案登记的所有上市公司，或者需要定期向美国证券交易委员会提交报告的公司；

二是“国内相关者”（domestic concerns）“国内相关者”包括任何美国公民、国民或居民，或者任何依美国法律成立或主要营业地在美国的股份制公司、有限公司、商业托拉斯、合伙企业、独资公司、非社团性组织和协会。其中，美国的母公司要为其在海外的子公司向外国政府官员行贿的行为负责；

三是“其他主体”。“其他主体”指除发行人或国内相关者以外的非美国国籍的自然人，或是在国外注册登记的股份制公司、有限公司、商业托拉斯、合伙企业、独资公司、非社团性组织和协会。这些主体的董事、高级管理人员、代理人或者代表该主体行事的股东以及普通职员，在美国领域之内实施该法所禁止的行为的,也可以构成美国《反海外腐败法》所规定的犯罪。

所有前述发行人、国内相关者和外国公司的代理人、雇员、高级管理人员、董事和股东均受美国《反海外腐败法》的约束。

2.意图

《反海外腐败法》明确规定与交易有关的贿赂意图是构成犯罪的必备要素，行为人必须有支付或授权支付贿赂的目的，并且进行这项支出的意图必须在于引诱或影响外国官员违反其法定职责或不履行法定职责，以不当的方式影响商业行为来为行贿者或其他人谋取利益。这种利益，包括不正当的利益，也包括本来可能是正当的预期的收益。需要特别注意的是，美国《反海外腐败法》并不需要行贿意图的实现，提供或许诺提供贿赂也构成对《反海外腐败法》的违反。

3.对象

反贿赂条款禁止向外国官员、外国政党或政党官员、任何政府、政党职位候选人或者国际公共组织的官员行贿，而不包括不履行公职的私人。即使具有外国官员身份而未履行公职的，也不能纳入海外贿赂行为的对象。因此，界定海外贿赂行为的对象的标准是其是否履行公职。

4.行为

反贿赂条款禁止支付、促成支付、授权支付或承诺支付金钱或任何有价物品。并且，无论此特定的支付行为是否完成或达到预期目的都构成对该条款的违反。可见，《反海外腐败法》禁止的不仅仅是支付行为本身，还包括各种“促成”特定支付的行为。“任何有价物品”不仅包括金钱，还包括任何其他有形财产和无形财产等有价值之物，如信息、贷款、证人证言、慈善捐助、未来雇佣的许诺、学校奖学金等。

5.第三方支付

利用中介也就是第三方间接行贿也被《反海外腐败法》认定为非法行为。若美国公司或者公民知晓其向第三方（诸如销售代表、批发商、顾问、承包商等中间人）付出的全部或部分款项直接或间接地提供、给予、或者承诺给予外国官员、外国政党及其官员、或者外国政治职位的候选人的，将构成该法所规定的犯罪。

6.免责事由

为了减少美国公司在海外市场所付出的制度成本，修订后的《反海外腐败法》增设了例外条款，即加速费和两项抗辩事由，包括外国法上合法的行为和合理善意的支出。

（1）疏通费

1998年修正案再1977 年《反海外腐败法》出台规定过的基础上进一步明确为，为加速或确保外国官员落实“日常政府行为”而进行疏通性质或便利性质的支付不属于本法所规定的贿赂。例如，为敦促签证、执照、邮件接送、装卸货物、越境运输等没有自由裁量权的日常政府行为的履行而进行的支付。

（2）抗辩事由

第一类是外国法上认可的合法行为。即向外国官员、政党、政治候选人支付、赠与、提供或承诺提供有价物品，且符合该国的成文法的不构成贿赂。通常局限在培训外国官员的费用、小礼物、合法的游说活动产生的费用、符合要求的竞选捐助等。

第二类是合理善意的支出。如果某一公司基于贿赂的目的对外国公职人员进行腐败性支付费用或礼物以作为回报，当然不能以此为由进行抗辩；但如果给予外国公职人员一定款项、礼物或承诺支付其他有价物品，该支付是合理而善意的支出，且真实记载在公司账簿或接受过审计，则可以援引这一抗辩事由。

（三）会计条款的主要内容

会计条款是《反海外腐败法》的重要组成部分，它将惩治腐败的防线提前，通过公司的内部控制制度实现对公司的自律性监管，预防公司通过欺骗手段或帐外支付隐瞒贿赂行为。

会计条款的构成要件主要有：

1.关于主体的规定

会计条款适用于所有符合反贿赂条款的“发行人”，不论该交易是否涉及境外经营活动都适用会计条款。此外，《反海外腐败法》因发行者对子公司的控制程度的不同创设了不同义务。

2.关于行为的规定

公司应当建立内部会计控制制度，以确保每笔交易都得到合理的授权；发行者设立并保存的账簿和记录应当准确记录公司货币往来的所有项目，尽量详尽的反映发行人对资产的处置情况及其交易过程。

美国SEC主要从以下几个因素来考量是否建立了内部制度：（1）董事会的职权；（2）公司程序和政策在内部的传达情况；（3）权力和责任的分配；（4）个人的能力和操守；（5）能够执行和遵守政策和程序的能力；（6）客观有效的内部审计功能。

3.关于主观因素的规定

一般违反会计条款的行为不会引致刑事责任，美国《反海外腐败法》规定因违反会计条款导致追究刑事责任的主观要素为“明知的”或者“有意的”，避免将一些技术性错误列入刑事制裁的范围。

《反海外腐败法》对于行贿行为设定了程度不同的几种处罚，具体化行贿行 为的法律后果并分别适用于公司和个人。除需公司承担200万美元罚款、个人判处10万美元罚金和5年以下刑罚外，该法案最严厉的地方在于“选择性罚款”。如果确认行贿，即可以处以行贿图谋利益的数倍——这往往都是一个天文数字；同时，其竞争对手也可以提起市场被不正当竞争侵占的诉讼，通过美国SEC裁定撤市、联邦内禁止交易、剥夺出口权等毁灭性打击，后果相当严重。因此，不少跨国医药巨头一般情愿接受庭外和解的方式解决其指控。

近年来，美国《反海外腐败法》的执法呈现了若干新趋势[12]：

1.处罚金额居高不下

2008年，美国执法机构对德国西门子处以八亿美元的天价处罚，2009年的最高罚款记录也将近六亿美元，这种趋势在近年来得以持续，虽然2011至2013年的处罚总额略有减少，但在2014年又迅速攀升。尽管从数字上看，针对企业贿赂罚款的数据与2010年相比相对较低，但美国政府在2014年的十个案件中仍收缴了总计高达15.66亿美元的罚金（包含罚款,DPAs[13]/ NPAs[14]处罚、追缴和诉前利息)——这个数额位居近十三年来的第二位。2014年的缴纳的罚款金额主要来自六个相对较大执法行动，其中阿尔斯通案占了大半。它们分别是：阿尔斯通案(7.72亿美元)、美国铝业案(3.84亿美元),雅芳案(1.35亿美元),惠普案(1.08亿美元),丸红案(8800万美元)，另外四个案件金额较低，分别是actions-DAI案(1400万美元),莱恩克里斯滕森案(510万美元),布鲁克案(240万美元),和史密斯威森案(200万美元)。

 

 

 

由于实施了相对较低频率的企业反腐败执法行动次数，但又开具了高额的企业罚金，这些手段使得在2014年内针对企业的平均处罚创造了近年来的最高纪录。——其中几个企业反腐败执法行动已运作数年。这个趋势表明，美国执法机构将其司法资源集中在最重大，最具象征意义的案件之中——这标志着执法模式出现了截然不同的转变。而在2011年、2010年以及更早时间里，执法机构更愿意广撒网，去关注较低价值的案件。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

图2 企业处罚的平均数额：2002-2014

2.追究违法公司高管的个人责任

从下图美国两个执法机构追究违法公司高管个人责任案件数量的统计，可以看出，个人因涉嫌违反《反海外腐败法》而被追究个人责任的比例居高不下。这反映了执法机构的倾向，对个人责任的追究可能对于打击海外贿赂行为将更有成效。

 

二、追究违法公司高管的个人责任

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

图3 个人被追诉：2002-2014

 

3.灵活的执法策略：胡萝卜加大棒

美国执法机构在执法理论上比较激进，要求母公司对其能够控制（或者实施影响力）的第三方行为负责，从而促进母公司采取更有效的防止腐败的政策和措施，防止母公司通过委托第三方而非亲自实施贿赂来逃避责任追究。据统计，在所有依据《反海外腐败法》的处理中，由于“第三方”违法而导致跨国公司母公司受到处罚的情况占到一半左右。

在采用激进的执法策略同时，为了保证该法案真正产生打击和阻止贿赂的效果，实现教育的政策目标，其对于违法者的处理也非常灵活。一方面，《反海外腐败法》的反贿赂条款、会计条款以及其他相关的法规对违规企业形成了巨大压力，刑事制裁联手民事罚款以及多种不同的附随制裁措施（如暂停或禁止与美国联邦政府签订合约、多边发展银行的交叉制裁以及特定出口特权的暂停或撤回等），使得企业违规风险的成分非常高。另一方面，量刑指南与审前分流制度紧密结合，在不同的阶段给予企业利诱因素，敦促企业制定并执行有效的合规及伦理计划。美国DOJ出台了《联邦商业组织追诉规则》并认可不起诉协议（Non-Prosecution Agreements，简称NPAs）和暂缓起诉协议（Deferred Prosecution Agreements，简DPAs）等审前分流（pretrial diversion）程序可以在FCPA案件追诉过程中适用。因此，《反海外腐败法》颁布实施的38年以来，极少数案件被提交至法院以法院判决，绝大多数案件都是由涉案企业或个人与DOJ或SEC签订DPAs或NPAs达成和解。在公司缴纳罚款，承诺指定并履行满足执法机构要求的“合规计划”的条件下，执法机构将对其暂缓起诉。同时，执法机构在对其实施其他惩罚措施时，也尽量避免给予过于严厉的打击，以至于被处罚公司难以翻身。如违反《反海外腐败法》的公司往往被列入“黑名单”，禁止参与政府采购，但该黑名单仅限于违反的子公司而并未扩张至母公司集团。

对FCPA执法机构而言，调查海外贿赂行为需要耗费大量人力物力，且调查过程中存在取证困难等多种不确定性。如果违规企业或个人能够通过NPAs与DPAs与执法机构达成和解，则案件无需提交至法院FCPA执法机构即可对违法企业或个人开出高额甚至是巨额罚单。同时，通过DPAs或者NPAs的途径可以在惩罚公司的同时避免使公司的无辜者失去工作，在实现震慑与教育的双重目的的情况下造成最小的破坏性。对企业而言，相对于冗长的诉讼、高昂的诉讼费用、可能导致公司破产的法院判决以及其间严重影响公司形象的负面报道而言，选择与FCPA执法机构和解确实是一笔非常划算的买卖。

 

三、 美国《反海外腐败法》对我国治理商业贿赂的启示

随着我国改革开放的不断深入，跨国药企不断进入我国市场，我国的大型企业也在不断在海外开拓市场，大型企业的腐败行为也会逐渐增多，及时遏制各种贿赂行为，既是我国承担国际义务的需要，也是司法主权的体现，因此了解并借鉴美国《反海外腐败法》的优点具有非常大的积极意义。

（一）适当扩大商业贿赂犯罪的范围

在主体方面，美国《反海外腐败法》在反贿赂条款中规定，任何实体，不论其是否为上市公司，只要是为取得、维持业务或以获取任何不正当利益为目的，而向任何“外国官员”行贿的行为，都属非法。在受贿方的定义中，界定“外国官员”的重点是“履行公职”这一性质。这种从宽定义的方法可以尽可能涵盖参与到贿赂活动中的实体，值得借鉴。我国在充分考虑涉外商事交往中出现的腐败新动向的基础上，也出台了相对严厉的制裁措施。刑法修正案（八）在刑法第 164 条第 1 款之后增加了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪即“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。”将主观为谋取不正当商业利益，客观上给予外国公职人员或国际公共组织官员以财物的行为入罪。

犯罪对象方面，把犯罪对象仅限于“财物”已经很难满足司法实践的要求。美国《反海外腐败法》将贿赂界定为“任何有价物”，我国 1996 年《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条中将财物定义为，现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。在此我们可以直接借鉴“任何有价物”的理解。

（二）严厉打击行贿行为

美国《反海外腐败法》的一个重要特色是在法定刑上不区分行贿和受贿，对行贿罪和受贿罪一视同仁，从而从源头上惩治行贿之风。从近年来FCPA的执法案例中我们可以看到，美国大肆推行《反海外腐败法》绝不是为了帮助中国反腐败，而是通过约束行贿方，从源头打击企业的商业贿赂行为。巨额罚金表面上削弱了美国公司短期内在海外的竞争力，而这种促成良性竞争的指导思想方能使企业不断革新获得持续发展。在犯罪学上，行贿和受贿也是对合关系，当前我国的商业贿赂犯罪规定的范围明显偏窄，因此，我们应当将行贿罪和受贿罪一视同仁，设计对称的法定刑，从源头打击“寻租者”，防患于未然。

我国《刑法》中规定的“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”其中“给予”是一种实际完成的一种行为，并不包含任何未完成的承诺支付的情形。美国《反海外腐败法》中对于行贿要件的规定是“直接或间接提出、承诺、或授权支付”，包括了实际性的支付和直接或间接提出、承诺支付的行为。为了更加严格地规范贿赂犯罪，在今后的立法和司法中可以适时地扩大行贿罪的构成要件，加大对行贿行为的打击力度。

在对行贿量刑时充分考虑多种因素。我国刑法仅规定罚金刑为适用于对外国公职人员国际公共组织官员行贿罪的刑罚种类，并未言明如何适用此罚金刑。司法实践中，跨国企业贿赂支付的贿金有可能达到上百万甚至更多，同时，行贿人支付贿金有时是试图以贿金降低高额的交易成本或者获得会带来巨额利润的商业机会。如果将罚金刑仅仅设置较为固定的浮动区间，或者仅以支付的贿金为基准进行计算，则行贿人可能会通过理性计算得出，行贿的收益大于损失且附加罪行被发现的几率极低的结论，继续实施行贿行为。因此，或许可以参考《反海外腐败法》中“选择性罚款法”的做法，将被告人试图通过腐败性支付所获得的利益作为基准，设定最高倍数，以此震慑潜在的违法行为。

由于较高级别的政府官员掌握有更大的权力与更多的资源，在腐败性支付的影响下所做出的决策的社会影响力更大，其违法行为也更加难以被发觉，故而，在量刑的过程中对官员级别予以考虑，能够更为有效地震慑行贿行为。

（三）关注企业内部治理

长久以来，我国刑法囿于传统观念，重视犯罪人个人行为矫治而忽视了对涉案企业自身犯罪文化的矫治。对海外商业贿赂犯罪的治理着重于针对个人展开刑事追诉活动，而忽视了企业犯罪文化对企业内部成员个人行为的影响以及企业应承担的法律责任，对如何矫正企业贿赂文化并促使企业积极开展内控和合规培训则缺乏关注。对个人而非企业展开追诉活动并不足以对相关产业起到较大的震慑作用，难以发挥追诉活动可能产生的积极社会效果。

作为域外经验，我们应看到，加强公司内部治理是《美国反海外腐败法》的立法目的之一，也是美国政府在企业治理中推行“守法计划”的落实。美国政府就要求被告企业执行并维持有效地实施方案，以此作为抗辩协议或者调停所指控的违犯美国《反海外腐败法》行为的条件。公司先前制定的有效实施方案也可以作为量刑因素。“公司社会责任是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他社会利益。”[15] 因此，跨国公司应以反腐败为社会责任，承担起应有的合规责任和义务。

因此，已借鉴为视角，我们在公司管理中除了要重视事前审批，还可以借鉴《反海外腐败法》的内部控制制度和会计制度的规定，重视公司内部管理责任和自律性行为规则的制定，对企业的合规经营进行有力监督。建立和事实合规计划，确保违反《反海外腐败法》的行为被及时制止，或者至少能够为公司管理层及时发现。

（四）严格执法和鼓励主动曝光，审慎尝试暂缓起诉制度

商业贿赂是一种隐蔽的违法行为，但很多美国公司都是采取自首的形式坦白 罪行。《反海外腐败法》的很多案例中均是公司主动披露其潜在的违法行为，并承诺与美国DOJ和SEC合作。如果中国以同样严格的执行态度和鼓励贿赂涉案人坦白自首来处理商业贿赂问题，不仅可以提高执法机关的案件侦破率，也将增强执法的震慑力。

我国相关法律尚未明确规定暂缓起诉以及不起诉制度，但近些年来随着宽严相济刑事政策以及恢复性司法理念的倡导，该论题在理论界逐渐获得重视。因此，我们可以通过参考借鉴美国暂缓起诉制度，并结合中国司法实践之特质，审慎地适用暂缓起诉制度将有如下优点：

首先，从刑法功能发挥的角度考虑，对违法企业适用暂缓起诉同样可以达到震慑效果，净化市场环境并不一定意味着需要对任何实施了商业贿赂行为的企业都提起诉讼，否则，在当前的商业环境和商业文化之下，企业是否会受到追诉在很大程度上取决于其花费多少精力隐藏、掩盖其商业贿赂行为。对于符合暂缓起诉条件的企业适用暂缓起诉制度，并视具体情况设置一定期限的考察期，令企业在规定期间内制定并执行公司内控，对违规行为予以整顿，对于企业自身而言已足以起到威慑作用，此种处理结果也可向其同行释放执法机关严厉打击商业贿赂的信号。

其次，从司法成本考虑，对处于极度隐蔽状态的海外商业贿赂行为展开调查并固定证据需要耗费大量的人力物力财力，对违法企业适用暂缓起诉能够节约这一部分的司法资源。

最后，从社会效果而言，适用暂缓起诉能够最大限度地降低企业违法被处罚对企业雇员的影响。企业雇员在企业的违法商业行为中往往处于不利地位，一旦对企业提起诉讼，对于雇员而言通常意味着企业无法正常运营，工资、福利均会受到严重影响，甚至面临失业困境。适用暂缓起诉无疑能够为无辜雇员提供一个较好的缓冲地带。

当然，在对实施海外商业贿赂行为的企业适用暂缓起诉制度之时须持谨慎的态度，对适用对象适用条件及程序进行严格限定，并完善具体的适用程序，以保障暂缓起诉制度优势以及功能的正常发挥。

（五）设立和完善自我检举与举报人制度

商业贿赂在医疗、电信、金融、建筑等许多行业都存在，商业贿赂形式越来越隐蔽，多数以技术服务费、咨询费、顾问费、外出考察、赞助业内研讨会等看似合法的形式出现，隐蔽性极高，手段花样翻新速度快，除当事者外，犯罪行为一般不为人所知，并且缺乏实物证据来予以证明。在此前提下，提高如此隐蔽的商业贿赂行为的发现率，很大程度上需要依靠商业贿赂相关机构的自我检举以及商业贿赂知情者的主动举报。2011 年 8 月美国SEC制定了新举报制度的正式实施规则。该举报制度让执法机关收到了更多的《反海外腐败法》相关线索。美国SEC于 2011 年 11 月提交的年度报告中说道：在新规则实施的前七周里，证交会收到 334 条举报线索，其中至少 13 条与可能与《反海外腐败法》违法有关[16]。由此可见，充分借鉴美国的举报人制度，建立检举举报机制对于商业贿赂治理的意义非同一般。 

引进美国法律体系中举报人制度。美国于 2010年7月21日出台了《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法》，规定告密者举报的情况一旦被证明是真实的，告密者可以获得被罚公司的罚金的10%到30%。这一新的检举奖励规定很快给美国证券交易委员会带来了更多的执法诉讼，25%的美国 FCPA 案件的线索即来源于公司内部的告密者。在德普案中，天津德普向中国医生行贿 162.3 万美金以换取这些医疗机构购买该公司产品，牟利达200 万美元。而其举报人正是其美国母公司。这样做一方面可以摆脱自己监管不力的部分责任，另一方面，由于态度积极，可以减轻处罚，也可能因为主动举报得到一些奖励，从而将损失降低到最低限度。[17]

结合我国目前商业贿赂十分猖獗且执法资源十分有限的形势，进一步倡导商业机构进行自我检举，并鼓励知情人举报、努力健全舆论监督机制，并从安全角度出发，建立畅通且保密的举报通道，在事后做好举报人的保护和奖励工作，真正提高检举与举报的积极性，从而在降低执法成本的同时增强法律的震慑力，将商业贿赂的发展势头遏制住，限制其生存空间，使其无处遁形。 

（六）加强国际合作

打击商业贿赂需要国际眼光。美国《反海外腐败法》规定了禁止向外国公职人员行贿，而我国目前还没有规定贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪。立法空白造成了国内的公司、企业向本国公职人员行贿要受到严惩而向外国公职人员行贿却不受刑法处罚的不平等现象，并且随着我国大型公司不断向海外拓展市场，贿赂外国公职人员的行为也会逐渐增多。

在司法实践中，反腐败的国际合作也要求各国在反腐败过程中交流信息、提供技术援助、在诉讼程序中提供调查取证等协助、在资产追回和转移方面提供便利等。在规范建设层面，反腐败的国际合作要求各国完善本国的法律制度，尽量严密定罪体系。

在我国，反腐败工作一直是社会重点关注的问题。随着国际贸易进程的不断加快，以及近年来我国医药市场的迅猛增长，跨国企业成为经济全球化的推动者，其间医药领域商业贿赂却大行其道，这不仅影响市场的公平竞争环境和秩序，而且引发了药品价格贵、医患矛盾、医生职业道德滑坡等社会问题。治理医药卫生领域的商业贿赂行为，整顿医药购销秩序，是我国医药市场健康发展的必然要求。

医药商业贿赂的治理需要多管齐下，包括政府各职能部门和市场主体等多方的协调与配合。在经济全球化的今天，要有效地防治跨国商业贿赂，我们必须展开国际合作，加强国际间的交流与协作，借鉴国际上治理商业贿赂的成熟经验和立法理念，努力完善中国反商业贿赂立法并健全反商业贿赂执法，从而通过本国法律对此类行为进行有效地规制。相信中国一定会尽最大的努力惩治商业贿赂、净化商业环境，为全球商业活动的良性发展做出贡献。